【内容提要】

　　刑法第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪，体现了国家严惩贪污、打击腐败的决心，客观上也对贪污腐败犯罪起到了一定的遏制和预防作用，但由于其存在立法上的不足以及配套制度建设的滞后，影响了立法目的的实现。本文从该罪名的起源和发展历程，论述了设立该罪名的目的，从司法机关在适用巨额财产来源不明罪时的境遇，分析了该罪在立法上需进一步完善，在配套制度上需加快建设步伐。只有从立法和制度建设两方面进行完善和加强，才能真正发挥该罪惩治贪污腐败的作用，从而树立党和政府的良好形象，为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。

【关键词】

　　巨额财产来源不明罪　　立法完善　　制度建设

　　一、巨额财产来源不明罪的概念及渊源

　　《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”此即“巨额财产来源不明罪”。1988年全国人大常委会根据社会发展的实际情况，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，首次确定了“巨额财产来源不明罪”这一罪名。1997年10月1日，经过全面修订的新刑法，在这则补充规定的前提下，对巨额财产来源不明罪作了修改，并将其纳入新刑法的贪污贿赂罪一章中。“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

　　随着人们对巨额财产来源不明罪的了解，在越来越多的贪污受贿案中出现了这一项罪名，而不明来源财产的数额也越来越大。由最初确定罪名时将巨额财产来源不明罪的“差额巨大”的标准确定为5万元[1]。4年后，当巨额财产来源不明罪被正式写进刑法贪污受贿罪一章中后，立案标准提高到10万元。在1999年又将立案标准由10万元提高到30万元[2]。为适应反腐败斗争的需要，在第11届全国人大常务委员会第7次会议上通过的刑法修正案中，将该罪的最高刑由原来的5年提高到10年。

　　为了进一步加大世界各国联合反腐败工作力度，我国于2003年12月10日，在墨西哥国际反腐会议上签字加入了《联合国反腐败公约》。《公约》第20条规定：“……公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入做出合理解释的行为。”资产非法增加犯罪行为与我国刑法中的巨额财产来源不明罪近似[3]。它是指公职人员故意实施的，促使其资产非法显著地增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释的行为[4]。我国积极加入《联合国反腐败公约》，充分表明我国作为世界上一个大国在打击腐败问题上的决心。

　　二、巨额财产来源不明罪的构成特征

　　1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是公司财产所有权和国家的廉政建设制度。其社会危害性在于破坏国家工作人员应有的廉洁性，说到底是人民政权的廉洁性，是对社会平等竞争机制的破坏，是对社会公共财富的非法攫取，是对民主政治的破坏[5]，损害了党和政府在人民群众中的威信和国家对公务员制度正常的社会管理活动。

　　2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。

　　首先，行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等 。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定，属于行为人所有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助得来的财物等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上的应予立案。

　　其次，行为人不能证明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明了”，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。还包括行为人拒不说明财产的来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。

　　3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

　　4、主观方面。主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为即危害后果所持的心理态度。其主观方面是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

　　三、巨额财产来源不明罪在司法实践中的境遇

　　从巨额财产来源不明罪的确立，到写进《刑法》，进而在修正时将最高刑期进行了调整，以及《联合国反腐败公约》的加入 ，在实施的过程中，像陈克杰、胡长清等一批高官的受审，应当说该罪名的设立为监督国家工作人员廉洁奉公，为惩治那些以权谋私、贪污腐败、大肆侵吞国家和集体财产而“暴发”的经济犯罪分子提供了强有力的法律武器，因此有些学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”[6]。但在司法实践中，因该罪在立法上的缺陷，以及相关制度的缺失和不完备造成的不易操作性，对该罪的刑法制裁未能达到立法时预期的目的。

　　1、全国一个立案标准，不能体现地域及行业差别。构成巨额财产来源不明罪的数额标准，即“差额巨大”，只有当行为人的财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元，才构成本罪，否则就不构成本罪。另外，财产虽差额巨大，但能说明其财产来源是合法的，也不构成本罪。有的国家工作人员除正常工作外，利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬有可能大大超过其日常工资收入；有的国家工作人员的家属从事高收入的职业，获得的报酬较丰厚；也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友，因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些都是能说明其合法来源的，当然不能构成此罪。再者，如果行为人不能说明财产的来源是否合法，但是检察机关有证据证明该行为人的财产属于贪污、受贿或者其他非法方式获得的财产[7]，也不能以本罪论处。充分体现了我国宪法保护公民合法财产的基本原则。虽然，立案标准从最初的5万元，在短时间内作了3次大的调整，符合我国因物价上涨、国民收入普遍有所增加、国家工作人员的薪水有所提高的实际情况，但是在力求顾及到法制的统一和执法的完整性的同时，忽略了一个重要问题，那就是地域差别和行业差别。我国是一个多民族国家，受传统文化和地域差别的制约，形成了东南沿海发达富裕而西部地区贫穷落后这样一个事实。30万元人民币在西部可以买一套100多平方米商品住宅房，而在发达地区有时还买不下20平方米，这就是典型的差别。正如在政协第11届常委会第6次会议上，赖明常委指出“随着近年来国民收入分配格局失衡，导致社会矛盾加剧和内需不足，收入分配不合理，居民消费不断下降。收入分配差距主要表现在贫富悬殊城乡差距、区域差距、行业差距不断扩大。城乡居民收入从1998年的2.52?1扩大到2008年的3.31?1，中西部收入差距也不断扩大。电力、石油、金融等行业远远高于全国平均水平，差距高达10倍以上。而最终消费占GDP比重从80年代的62%下降到2008年的48.6%，贫富差距从改革开放初期的4.5?1扩大到现在的12.66?1”[8]。全国制定了一个统一的立案标准，即30万元人民币，应当说对东南沿海发达地区出现的此类犯罪是一个沉重打击，但是对地域广袤的中西部欠发达地区来说，有的行业的国家工作人员一辈子也未见到过30万元，但是难道说这些地方就没有此类犯罪吗？答案是肯定的。这些老少边穷地区，人们长期处于低收入、低水平的生活状况。但是，老百姓有一句话，那就是“处处黄土都养人”，他们习惯了那儿的生活，但就是在这种情况下，也同样有“穷了和尚，富了方丈”的情形，仍然应当受到法律的制裁。因此，笔者特别提醒，此罪在全国实行一个标准，会使相当一部分腐败犯罪不能受到法制的惩处，况且，在贫困地区虽然一些腐败分子的不明财产没有超过30万元，但其在当地的影响力远远超过发达地区那些手持巨额不明财产的腐败分子。由于在立案标准确定中的欠科学，而使相当一部分腐败分子逍遥法外，有的已经影响和正在影响党和国家的形象。

　　2、主体过于狭窄，不利于打击犯罪。“巨额财产来源不明罪”的犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员。按照相关法律和司法解释规定，国家工作人员是指国家机关中从事业务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及2002年4月29日第九届全国人大常委会第15次会议通过的对“其他依照法律从事公务的人员”的解释，该解释采用列举式的方法，将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府处理7种事务的行为确定为公务行为，但这些基层组织中的人员构成犯罪的，适用的是贪污罪、挪用公款罪和受贿罪，而解释中没有适用巨额财产来源不明罪的规定。但在近年来的司法实践中发现，至少有两种情况就该罪作为特殊主体而没有涵盖进去，造成法律适用中的“真空”局面。一是该罪没有将村民委员会等集体经济组织中的领导成员纳入，从而限制了它的法律威慑力。据我国的现实情况来看，集体经济组织在国家经济构成中仍然占有相当重要的份额，集体经济组织中的人员其数量之多更是不允许人们忽视这一群体的存在，也不允许法律忽视对他的规范和规制。一些集体经济组织凭借天时地利，拥有庞大的财产和可利用的资源，其组织中的领导成员凭借管理和使用这些财产和资源，完全有可能在短期内大肆侵吞集体财产，囤积私人财富，使集体经济蒙受重大损失，而使自己暴富。这种情况，从司法实务中和时常见诸媒体的情况也不少。在某市近期召开的一次职务犯罪通报会上获悉，今年上半年村委会班子成员和集体经济组织负责人占此类犯罪的5成以上。由于法律的空白，对这一层面的人一旦涉及到犯罪，仍然无法可依。二是没有将曾是国家工作人员，而现已卸任、退休的原国家工作人员纳入。已经卸任、退休的原国家工作人员，按照相应的法律和司法解释，他们已不是国家工作人员，但是他们中的一少部分人利用在任时的余威，在退休后仍大肆敛财，一旦达到“数额巨大”的标准，由于他们的身份所限，按照目前刑法确定的主体，法律仍缺乏对其规制，将逍遥法外，成为漏网之鱼。

　　3、刑期设置单一，缺乏附加刑。巨额财产来源不明罪从最初设立到写进刑法，其最高刑期设定为5年，至到今年刑法作第7次修正时才将最高刑期由5年提高到10年，尽管如此，刑期的设定仍然不科学。通过近年来在查处的贪污贿赂犯罪案件中，有的不明来源的财产已高达数百万元。如被称为“浙江第一贪”的温州市某区公安局长王某，1995年7月担任公安分局以来，先后39次非法收受15人的贿赂，共计240多万元，美金1.5万元。案发后，查获的总财产折合人民币1800余万元，其中有巨额财产1000余万元不能说明合法来源[9]。临汾市煤炭工业管理局原局长杨吉春受贿219万余元，有563万余元不明财产[10]。安徽省原副省长王昭耀受贿704万元,另有810余万元不明财产[11]等等。因此，在设定刑期时，既要与贪污受贿罪有所区别，但也不能差距过大而使犯罪分子钻了空子。

　　从近年来的司法实践中，以及从有关公布的案例来看，巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名，从未发现哪一个案件单独适用过，而都是伴随着贪污、受贿案而适用的，从而降低了此罪用于打击经济领域里犯罪的力度。另外，巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名，应设定附加刑，如同贪污受贿罪一样，用没收一定的财产或者并处罚金来提高打击力度，使腐败分子在经济上绝不能占便宜，否则只是将非法所得予以没收，有时还会出现虽然判了刑，但还是有钱花的状况。

　　4、金融单位监管不到位，金融部门之间信息封闭，给腐败分子造成有机可乘。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，他的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，还有利于国家财政、税收的征管。但是，由于在一些地区的一些银行对存款实名制落实得不到位，加之我国各大银行之间的互联互通工作做得还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，在有的地方就是在同一银行也可以设立多个账户，给腐败分子造成了可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律制裁的幻想彻底破灭[12] 。

　　四、巨额财产来源不明罪的完善

　　巨额财产来源不明罪从罪名的确立至今已有20余年历史，其间，立案标准和最高刑期都经过了几次调整，应当说这条法律对惩治腐败起到了不小的作用，但由于该罪在立法上的诸多不足以及制度上的不完善甚至缺失，致使在司法实践中出现了尴尬的处境，降低了打击腐败犯罪的力度，也有悖立法的初衷。为此，有必要从立法上和制度建设两个层面进一步完善。

　　（一）立法方面的完善

　　1、立案标准的完善。巨额财产来源不明罪的立案标准20年来一直在全国实行一个统一的标准，其弊端前面已述。从地域差别考量，笔者认为应当以各省、直辖市统计部门公布的相关数据来确定不明财产的立案标准才比较科学。即：在法庭辩论终结前，行为人的不明财产达到受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准的5倍，应当以巨额财产来源不明罪定性。行为人是国家工作人员（含卸任退休的原国家工作人员）适用“城镇居民人均可支配收入”，行为人是集体经济组织领导成员的适用“农村居民人均纯收入”。达不到上述标准的不以犯罪论处。我国存在着较大的行业差别，应当说既按省、直辖市来确定立案标准，同时兼顾行业差别更加科学，但目前存在的问题是，有的省、市公布了行业收入标准，有的省又没有公布。公布项目的不统一，容易造成司法实务中的“真空”，故在当前情况下，还是以每年省、直辖市必须公布的统计数据来确定立案标准为宜。

　　2、主体的完善。法律总是滞后的，它是为了解决已经发生的问题，而不是解决将要发生的问题。我国改革开放已走过了30年的光辉历程，这30年我国已发生了翻天覆地的变化。而巨额财产来源不明罪从设立也已有20余年，在当初把犯罪的主体确定为特殊主体是比较合适的，而随着时间的推移，其主体发生变化也在情理之中。近年来一些村民委员会等集体经济组织领导成员家中囤集巨额不明财产的信息也时常披露，而全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释未将此种情况囊括进去。还有卸任、退休后的原国家工作人员他们如果有巨额不明财产如何定性？尽管刑法修正案（七）中，已经注意到“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人……”和“离职的国家工作人员”的问题，但是该条的修正只是对刑法第388条受贿罪主体的补充，而并未将离职、退休后的原国家工作人员犯巨额财产来源不明罪补充进刑法第395条第1款之中。因此，为了全面有力地打击经济犯罪，做到疏而不漏，应当在“巨额财产来源不明罪”中将“村民委员会等集体经济组织领导成员”和“卸任、退休后的原国家工作人员”纳入该罪的主体。

　　3、刑期设置的完善。巨额财产来源不明罪中的“巨额财产”，可以说就是行为人的贪污受贿，甚至是索贿的所得，只是行为人不愿说或者受贿次数的频繁，确实记不清了，而检察机关又查不出来证据而已。所以，就更查不清犯罪情节的轻重了。因此，对该罪的量刑只能是以“巨额财产”的数额多少而定。同时，要兼顾到防止行为人把一切贪污受贿行为都“记不清了”，有必要把犯罪的最高刑期再提一个档次，当然也要同贪污受贿罪有所区别，从而基本做到罪刑相适应。其刑期按以下标准确定较为适宜。即“差额巨大”是指受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准的5倍至10倍以下。处5年以下有期徒刑或者拘役；“差额特别巨大”是指其上述标准的10倍至15倍以下。处5年以上10年以下有期徒刑；“差额特别特别巨大”是指其上述标准的15倍及其以上的，处10年以上有期徒刑。在第3个档次中，设定一个弹性条款，也是为了应对当前一些行为人犯罪数额聚增的情形而设定的。在司法实务中，如果在查处贪污受贿案件中，附带查出行为人有不明来源的财产，虽然其不明财产尚不构成巨额财产来源不明罪，但其不明财产应当以非法所得予以追缴。如果构成财产来源不明罪，但该罪只是附着在行为人已构成贪污受贿罪之后的相当于附加刑的，只将该罪构成中的非法所得财产予以追缴，就该罪可不判罚金。如果判了罚金就同贪污受贿罪所判罚金重叠，有罪刑不相适宜之嫌疑。但是，如果单独判处行为人巨额财产来源不明罪，应当判处一定的罚金，从而增强此罪的打击力度。由此可将刑法第395条第1款做这样的表述：国家工作人员或卸任退休的原国家工作人员、村民委员会等集体经济组织领导成员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得予以追缴，处5年以下有期徒刑或者 ，并处罚金；差别特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴，并处罚金；差额特别特别巨大的，处10年以上有期徒刑，财产的差额部分予以追缴，并处罚金。

　　（二）制度方面的完善

　　1、建立和规范财产申报制度。为了反腐倡廉，打击犯罪，1995年4月30日，中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》，1997年 3月24日发布了《关于领导干部报告重大事项的规定》。这些规定的出台，在刚实施的初期起到了一定的震慑作用，但随着时间的推移，上述规定只是流于形式。从国际和世界各国看，一般都规定了比较严格和严密的公职人员财产申报制，这是预防腐败犯罪的一项有力措施，也为本罪处罚提供了坚实的基础。而我国国家工作人员财产申报制度很不健全，表现在：第一，立法层次较低。目前我国有关财产申报制度的规定仅停留在政策或法规层面，从法律定位上看，西方国家和亚洲各国都把财产申报制度以成文法律的形式加以规定，然后再详细立法；有的将申报制度直接纳入反腐败法中。因此，我国仅以政策性文件对财产申报制度加以规定是不适宜的[13]第二，申报主体范围过窄。相关规定将申报主体范围仅仅确定为县处级以上领导干部，范围过小过窄。第三，申报财产范围太小。第四，申报种类单一，制度设计不严密。第五，受理机构缺乏权威与监督力度。为此，笔者认为，应完善财产申报制度，提升立法层次，尽快制定国家工作人员家庭财产申报法，确定合理的财产申报主体范围，适当扩充申报财产的范围，增加申报的种类，明确申报的时限。除日常申报外，应该增加初任申报和离职申报。明确法定的受理机构，增强受理机构的权威，规范财产申报档案的管理申报资料，实行有限制公开与全面公开相结合的原则[14]根据我国立法滞后的现实情况，目前应当将上述出台的政策规定予以完善。即：将国家工作人员中的县（处）级以上领导干部收入申报的范围扩大到副科级以上。因为中组部规定：副科级以上算作领导干部。在现实中，一个副科级干部如果放在一个热点岗位，他完全可以敛取巨额不明财产。申报的程序应当这样规定：凡国家工作人员中副科级以上干部每年3月底前必须将上一年的收入和支出情况进行填表登记，表中应有收入来源和支出情况，还应有家庭成员的收入情况。然后，将登记表送纪检委，由纪检委将登记表在申报人原单位进行公示10天，在这10天中本单位以及知情人对其财产是否有出入进行举报，由申报人“说明”，如无举报或者“说明了”，由所在单位的群众代表3—5人签名，再报纪检委备案。已卸任和退休的原国家工作人员仍按上述程序办理，但卸任、退休后申报5年，5年后是否还申报由所在地县一级纪检委决定。村民委员会等集体经济组织领导成员向所在乡、镇纪检委申报，由乡镇纪检委将其成员的财产申报登记表公布在申报人所在地村（社区）或集体经济组织办公场所，其程序同上。关于对《领导干部报告重大事项的规定》同样将报告的范围扩大到副科级以上国家工作人员和卸任退休的原国家工作人员，这些人员遇有重大事项，需提前10天向所在地纪检委报告，纪检委在10天内做出批复和要求，将批复公布在申报人原所在单位，接受原单位群众和知情人的监督。村民委员会等集体经济组织领导成员的报告同财产申报程序一样，由所在乡镇纪检委批示并公布监督执行。对不按时申报或报告者应给予一定的纪律处分。

　　2、规范和完善金融监管体系。一是金融监管机构要督促相关金融部门坚决贯彻执行个人存款实名制，要不折不扣地将此项规定贯彻到底。二是要健全完善不同金融单位的互联互通，避免信息封闭，给纪检、检察机构查办案件造成困难。考虑到存款保密原则，应当将保密的范围扩大到纪检部门。县级纪检部门应当建立副科级以上国家工作人员（含卸任退休的原国家工作人员）家庭收入信息管理档案，各金融部门以及房地产等管理部门应当大力配合支持，要同纪检部门保持信息畅通，确保各项监管措施落到实处。这既是对国家工作人员的监督，同时也是对国家工作人员的保护。乡镇纪检部门应当建立对所辖区域内村民委员会等集体经济组织领导成员的收入信息档案，金融部门应互相配合，加强对这一层面人员的监管力度。

　　综上所述，由于刑法第395条第1款存在的犯罪主体狭窄、法定刑期的设置不够科学、立案标准不适合我国地域差别大这一国情等立法方面的不足，需要在修订中进一步加以明确和完善。与此同时，还需要对一些配套和监督制约制度进行规范和改进，如个人财产申报制度、金融监管制度等。随着法治进程的不断加快，逐步将这些制度上升为国家法律的层面，使之更好地发挥作用。这就需要始终坚持党的领导，牢固树立社会主义法治理念，运用社会主义科学发展观理论，建立科学的适合我国国情的社会主义法律体系，从而在司法实践中，有力地惩治腐败，推进党风廉政建设，促进社会和谐稳定，实现经济建设健康有序发展。

【注释】

　　[1] 见最高人民检察院1993年10月22日《关于认真查办巨额财产来源不明罪案件的通知》的规定。

　　[2] 见最高人民检察院1999年9月16日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》的规定。

　　[3] 王琼:《联合国反腐败公约》与我国洗钱罪之刑事立法，载《人民司法》2006年第8期。

　　[4] 陈雷:《惩治与预防国际腐败犯罪理论与实务》，检察出版社2005年版，第76页。

　　[5] 卢建平：“贿赂犯罪十问”，载《人民检察》2005年第3期。

　　[6] 储槐植：惩治腐败的锐利武器（N）法制日报1989-12-15（3）。

　　[7] 李山河、谭绍术：《论联合国反腐败公约中的资产非法增加罪》载《人民司法》2007年第四期]。

　　[8] http://news.hsw.cn/system/2009/06/18/050213247.shtml2009-6-20。

　　[9] 浙江职务犯罪预防网，http://www.zs.yfw.com.cn/shownews.asp?id=11874，2002-11-4。

　　[10] http://www.bokee.net/newcirclemodule/article-viewEntry.do?id=2760669&circleld=103536.2009-6-21。

　　[11] http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2009/06-04/1720066.shtml.2009-6-24。

　　[12] 蔡兴致：财产贪污犯罪的疑难与辩证（M）中国人民公安大学出版社1999年版第646页。

　　[13] 高庸：“关于‘巨额财产来源不明罪’的几点思考”，载《重庆职业技术学院学报》2005年第1期。

　　[14] 孙昌军：“关于完善家庭财产申报制度的思考与建议”，载《湖南社会科学》2000年第6期。