一、建设工程抵押权之属性

　　合同法第286条权利之定性。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该条所规定的权利的性质，民法学界有三种不同的观点。

　　第一种观点认为是不动产留置权；第二种观点认为是法定抵押权；第三种观点认为是建设工程优先权①。笔者认为，首先，不动产留置权的观点不能成立。理由是：第一，留置权仅适用于动产，不适用于不动产。这已为《民法通则》和《担保法》所确认。建设工程属于不动产，故其不属于留置权的客体；第二，留置权以债权人对留置物的占有为成立和存续要件。但《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权却不以承包人持续占有建筑工程为要件，在承包人将建设工程移交给发包人后，其仍不丧失优先受偿权。这和留置权显为不同。其次，承包人优先权的观点也不能成立。尽管有些人认为《合同法》第286条规定的承包人的优先受偿权属于建设工程优先权，有的人甚至依据《担保法》第94条和《合同法》第286条的规定断言，“我国合同法明确规定了建设工程优先权”。笔者认为，这种理解不仅理由不足，而且还有错误。第一，正是因为立法没有指明《合同法》第286条所规定的权利性质，才引起了法学界的争论。如果《合同法》第286条所规定的权利性质是明确的，也就无需争论了；第二，认为《合同法》第286条规定的权利是建设工程优先权的人，实际上是混淆了优先权和优先受偿权这两个不同的概念。优先权一般属于物权法上的独立的物权类型，而优先受偿权则不是独立的物权类型，它涵盖多种在实现上具有优先性的担保物权；第三，有的人认为《合同法》第286条没有指明其权利性质是法定抵押权，因此，该权利的性质属于建设工程优先权；这些人还认为如果说第286条规定的权利是法定抵押权，则承包人法定抵押权与建设工程贷款人抵押权的优先性不宜认定。笔者认为，这种说法不仅在逻辑上讲不通，而且没有搞清不同性质的抵押权的实现顺位问题。从逻辑上讲，否定《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权并不能得出其是建设工程优先权的结论；而且，权利的定性和不同权利的实现顺位乃是不同的问题，不能混淆；第四，有人以我国《海商法》规定了船舶优先权、《民用航空法》规定了民用航空器优先权，就因此得出《合同法》规定了建设工程优先权的结论，在逻辑上也是不能令人信服的。某一法律规定了某种权利，并不能得出另一法律的相似规定就是相同规定。笔者赞同《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权的观点。理由是：第一，建设工程属于不动产，符合抵押权的客体是不动产的要求；第二，建设工程不需依转占有，符合抵押权不依转占有的要求。无论建设工程承包人是否将建设工程交付给发包人，都不影响建设工程抵押权的成立；第三，在发包人逾期不支付价款时，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这符合抵押权实现的方式。总之，正如梁彗星教授所说：“合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”②。笔者认为，梁教授作为参与合同法制定全过程的专家，其说法应当是真实可信的。不过，依笔者浅见，既然《合同法》第286条未明确其所规定权利的性质，那么，对这一权利的性质有不同认识也是无可厚非的。不过，应当指出，无论是将其解为法定抵押权还是不动产优先权，都承认这是一项物权，而物权向来是实行法定主义，也就是说该权利的性质尚须由法律加以明确规定。学理上的探讨显然不能代替法律的规定。

　　二、实现法定抵押权的条件

　　任何法律权利的实现都要有符合法律规定的构成要件，即只有现实中的情势具备法律规定的实现该权利的条件以后，该权利才能实现。建设工程法定抵押权最符合立法原意的解释为建设工程法定抵押权，那么，其成立就应当符合法律的规定，而不是当事人的约定。根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权的成立应符合下列条件：第一，必须是已竣工的建设工程，在建工程不适用。在建工程的抵押，只能通过抵押合同而设定，其性质为一般抵押权，而不属于法定抵押权。第二，所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权。依梁彗星教授的见解，此处的建设工程合同应作狭义解释，“仅指合同法第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。”当然，该承包合同必须是有效合同。如果承包合同无效，则承包人不享有建设工程法定抵押权，理由是，合同法规定建设工程法定抵押权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而该法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。第三，必须是发包人未在约定期限内支付工程价款。此处的“价款”是指建设工程承包合同约定的承包费，包括承包人因施工而支付的劳动报酬、所投入的材料费和所垫付的其他合理费用以及因合同所发生的损害赔偿；此处的“约定期限”是指承包合同所规定的支付价款的期限。第四，法定抵押权的标的物限于建设工程本身。但下列问题必须弄清：一是基地使用权是否属于建设工程法定抵押权的范围。对此，要看该基地使用权是否属于建设工程发包人所有。如果该基地使用权属于建设工程发包人所有，则其属于法定抵押权的范围；反之，则不属于。二是因装潢而增值的部分是否为建设工程法定抵押权所及。对此，应具体分析。一般而言，因装潢而增值的部分不应属于法定抵押权的标的范围。但是如果该装潢属于承包人一起施工所创造的价值，则其应属于工程价款的一部分，那么，承包人可以就整个建设工程包括装潢部分，主张并实现其法定抵押权。应当指出，虽然根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权不以登记为其成立要件，但建筑工程法定抵押权的建立实属必要。因为建筑工程法定抵押权如果不经登记就生效，则承包人极有可能与发包人串通损害一般抵押权人和商品房承购人的请求权。

　　三、建设工程法定抵押权的效力

　　（一）法定抵押权与相关权利的关系：

　　1、与建设工程贷款人贷款抵押权的关系。合同法对建设工程法定抵押权与建设工程上的一般抵押权（包括建设工程贷款人抵押权）的顺位问题未作明确规定。理论上有两种不同的解释。有人认为，应按比例平均受偿；也有人认为，除法律明定优先权（该学者将合同法第286条的权利解释为建设工程优先权-笔者注）的效力在抵押权之先外，优先权的效力应在抵押权等一般担保物权之后。笔者认为，上述解释是不正确的。理由是：第一、法定抵押权应优先于一般抵押权。因为法定抵押权是由法律直接规定的，一般抵押权是有主债权的当事人通过合同约定的，法律的规定应当优先于合同的约定，即建设工程法定抵押权应当优先于建设工程贷款人的贷款抵押权。

　　2、与有关消费者权利的关系。

　　在建设工程为商品房的情况下，如果在该商品房竣工之前开发商已与消费者订立了房屋买卖合同，就可能发生建设工程法定抵押权与消费者权利的冲突。对此，应区别情况加以处理：如果开发商与消费者之间已经办理了产权过户登记，那么，消费者即取得了该房屋的所有权。在此情形下，承包人的法定抵押权归于消灭。但依担保法理论，该法定抵押权可从开发商出卖房屋的价款中得到实现，此即抵押权的物上代位性；在该商品房没有办理产权过户登记的情况下，该商品房的所有权仍属于开发商，此时，承包人拥有的是法定抵押权，消费者拥有的是合同债权。由于法定抵押权属于物权，依据物权优先于债权的民法理论，承包人的法定抵押权应当优先于消费者的合同债权。不过，应当指出，依此理论去解释和处理问题，则于消费者极为不利。为此，梁彗星教授认为，在此情形下，应不允许承包人实现法定抵押权，理由是消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益③。笔者认为，此种说法虽不无道理，但理由并不充分。第一，物权优先于债权乃是民法的基本理论，不能随意突破；第二，法定抵押权之所以有存在的必要，乃是因为其中包含工人的工资等。毫无疑问，工资也是工人的生存利益。此种生存利益丝毫不比商品房购买者的生存利益次要，可能反而比其更为重要，因为，拿不到工资比买不到商品房对劳动者（消费者）的基本生活影响更大。依笔者浅见，可以考虑，如果承包人的法定抵押权不能实现不影响到工人工资的发放，则消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益；如果承包人的法定抵押权不能实现会影响到工人工资的发放，则承包人的法定抵押权应优先于消费者的合同债权（生存利益）。究竟如何取舍，还要取决于立法的明确规定。此外，建设工程法定抵押权根据最高人民法院司法解释为应对优先受偿顺位及其他实践问题，最高人民法院于2002年6月以批复上海市高级人民法院请示的形式，对第286条作出了解释。该司法解释规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　（二）建设工程法定抵押权权利行使的限制

　　为应对优先受偿顺位及其他实践问题，最高人民法院于2002年6月以批复上海市高级人民法院请示的形式，对第286条作出了解释。该司法解释规定：（1）审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 （2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。经由最高院解释补充，法律的相关规定显得更加清晰，简言之，最高院的司法解释明确在建设工程法定抵押权后又把它的条件以及对象甚至权利行使的期限都确定下来，这样就把在行使法定抵押权过程中相关利害关系人的合法权益保护起来，这是对该权利的效力进行的必要限制。

　　（三）建设工程法定抵押权的行使

　　1、权利行使的前提。是发包人没有按时支付工程价款。

　　2、权利行使的方式。根据合同法第286条的规定，一是由承包人与发包人协议将该建设工程折价；二是由承包人申请人民法院依法拍卖。应当指出，此种拍卖无需通过诉讼方式，而是由承包人直接向人民法院申请即可。

　　3、权利行使的程序。发包人就工程价款的催告作为承包人行使建设工程法定抵押权的首要和必要程序。

　　4、权利行使的限制。依照《合同法》第286条的规定，“依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”，建设工程承包人就不能行使该法定抵押权。所谓不宜折价、拍卖的建设工程包括法律禁止流通的公有物与公用物。前者如国家机关的办公楼，后者如公共道路、桥梁、机场等。

　　四、如何解决建设工程法定抵押权权利在司法实践中的实现问题。

　　我们应该看到，如果仅仅依照现有的法律法规想要在实际中实现该项权利就必然会引起司法混乱，因为不动产抵押牵扯到多方的切身利益，而且在法律运作中的程序尚不够完善，为充分发挥这一制度的作用，适当地调整好各方的利益关系，仅仅凭借《合同法》第286条这一个条文是远远不够的④。从本文前面的分析中，应不难看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善统一的、高效的、公开的登记体系。一方面要加强对普通物权的登记措施，另一方面要尽快设立、健全预告登记、异议登记等特殊项目的登记。二是要及早制定《强制执行法》，用于规范法定优先权的实行问题，同时也要创立较为完备的执行异议制度，为真正实现登记对抗的效力服务。三是要完善现有的提存制度，保证提存机关工作的公开、安全、高效。在目前不具备上述条件，尤其是登记制度极不完备的情况下，应严格谨慎地适用《合同法》第286条的规定。一是可以在时间上对适用对象加以限制，因该条创设的实为一项物权，具有对事性，故应严格限制其溯及力，即对于在《合同法》实施前成立的建设工程合同，原则上不适用法定优先权，从而将其排除在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条规定的适用范围之外。二是可以通过司法解释，从标的物的权属、工程的内容、出售标的物所得的价款、优先受偿的范围等方面限制法定优先权的成立、实行和受偿范围。三是可以参考或准用现有法律对于抵押权的一些规定（如《担保法》第47条、第49条、第50条等）。

　　《合同法》第286条的规定虽然在立法技术上存在着不少问题，但在立法政策上无疑是值得称赞的。而其在具体适用中将会面临的问题，也不是单单靠一部法律的一个条文就可以解决的，要根本解决实际问题，关键是要完善规范市场经济运行的法律体系，这是一个综合性的工程。本文意在对法定优先权制度作初步的探索，但求提出的问题尚有些许值得思考之处，则笔者已感甚慰。

　　五、结语

　　笔者认为可以从以下几个方面来完善该制度：建设工程法定抵押权这一制度作为调整在建工程中关于工程款支付方面的法律制度 。第一，从法益角度来看，法定抵押权制度对于维护承包人（施工方）的利益是非常之必要的，任何法律制度从根本上讲都是要维护一定的人群，阶层或特定集团的利益，反之，就必然去损害，限制，削弱另一部分人群，或特定集团的利益。那么如何使该制度要维护的积极利益最大化，把该制度带来的消极意义最小化，使之为社会的稳定、发展带来更多的好处或起到更明显的作用，这才是创设一个新的法律制度的初衷。我们完善建设工程法定抵押权应该从这一点出发，比如，在实践中许多开发商不按法定程序操作，将房屋产权过早地过继到消费者手中以回笼资金，这时，建设工程实际承建人为解决工程款问题而行使法定抵押权时就会与房屋所有者权益发生冲突，那么，怎样才能调整好开发商，承包人，消费者三方利益，笔者认为应该创制与法定抵押权相配套的一系列制度，如该权利进入程序法规，进入资格限制法规，以及该制度在实施完结之后的善后法律法规，来平衡三方的利益。第二，客观上讲，我国法定抵押权法律体系并不完善，担保法体系作为民法的重要组成部分，在我国民法草案的修订过程中也在随之发展。应该说，建设工程法定抵押权是担保法法规体系的一个新课题，但是人们更多的是从合同法第286条中研究该制度，今年最高院的几个司法解释都是以此为根本来做解释的，这应该是法定担保法律法规体系不完善的一个表现，而且直接导致法院，当事人更多地从合同的角度去看待该制度，减弱了建设工程法定抵押权的效力。因此，我们(立法者)应该在随着我国修改民法草案的大背景下完善法定担保法规体系，使该制度作为法定担保物权(如留置权)得到法院，公众的认可。

【参考文献】

　　梁慧星：《合同法第286条的权利性质与适用》载《民商法论丛》第19卷，2001年，页375

　　梁慧星：《合同法第286条的权利性质与适用》载《民商法论丛》第19卷，2001年，页375

　　季秀平(淮阴师范学院副教授、中国人民大学法学院民商法博士研究生)【发布时间】2003-01-30一、合同法第286条权利之定性《中华人民共和国合同法》

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