【摘要】

　　独创性是作品受著作权法保护的前提，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到法律保护的关键。当前国内外独创性认定标准各异，只有从国情出发，以我国建立著作权制度的预期目标为导向，才能建立起科学的认定标准。书法作品的著作权保护带有深深的中国印记，而其自身特征又决定了其独创性的认定区别于文字作品，而应采用较低的认定标准。在具体认定时，我们应以书法作品受保护的要素为核心，运用主客观相结合的方法加以判断。

　　【关键词】书法作品 独创性 认定标准 客观主义标准 主观主义标准

　　一、作品独创性认定的现有理论考察

　　独创性是著作权制度构建的基础，是作品受著作权法保护的实质要件，然而，包括我国在内的世界各国著作权法都没有对“独创性”的内涵进行明确界定。当今著作权制度的起源发展可略分为两支，一是以英美两国为代表的英美法系，一是以法德两国为代表的大陆法系。由于两者理论依据和制度设计理念的不同，在作品独创性的认定标准上也存在较大区别。

　　大陆法系国家著作权法以人格价值观作为其立法的哲学基础，认为作品是作者人格的延伸，因此更关注作者的精神权利。法国著作权法L112-1条规定，认定作品的独创性，是否体现了作者的构思这一事实，即作品必须体现出与现有作品或素材的区别，体现出作者的个性或其在创作过程中有创造性的选择。[1] 德国著作权法对作品创造性的认定标准亦要求充分体现作者的个性，并且有创作高度的要求。总体而言，大陆法系作品独创性标准既重视量的规定性又重视质的规定性。量的方面是指作品中必须有作者自己的创造性劳动成分；质的方面是指作品应达到一定的创作高度。[2]

　　与大陆法系不同，英美法系国家著作权法以“商业版权说”为法哲学基础，认为著作权的实质是为商业目的而复制作品的权利，在此思想的主导下，著作权保护的对象十分广泛，作品既可通过智力活动创造产生，又可凭技巧甚至劳动直接产生。在英美法系国家最初的著作权立法中，作品只是解决作品来源以区别作品归属的一个重要条件，作品创作程度的高低仅是一个参考因素；作品所蕴含的经济价值是作品能否受保护的一个潜在条件，左右着立法者的潜意识。[3]因此，英美法系国家对作品独创性的认定标准较低。英国传统上依据“额头出汗”原则判断作品是否受著作权保护，后演化为两个标准：一是作品必须源于作者，并非对他人作品的抄袭，二是该作品必须投入了个人的技巧、劳动或者判断，而这些投入应达到一定的标准，如果投入到劳动或者技巧是可以忽略的，那就不产生著作权。[4] 在美国早期的司法实践中，1903年的Bleistein诉Donaldson Lithographing Co.案确立了“独立完成”标准，据联邦最高法院解释，独立完成是指“作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平的艺术品中也存在着不可约减的东西，这就是独立完成”。[5]可见，英美法系独创性标准更注重量的规定性，即作品应反映出的一些“不可约减的东西”，而对质的规定性却不太关注。

　　然而，随着知识产权一体化潮流的推动，两大法系在著作权领域相互渗透、日益融合，对于独创性的判定越来越趋向一致。以美国为例，在Feist案后，原“额头出汗”标准被推翻，独创性不仅仅需要劳动的投入，还必须具备少量的创造性，即“少量创造性”标准。[6] 这便使美国在独创性判断上更接近于大陆法系的标准。

　　我国现行法律法规并未对独创性的含义作出解释，在理论界，对独创性的解释较为混乱。国内学者大多用“来源于作者”、“独立创作”、“富有个性”、“智力劳动”来解释“独创性”，这虽然一定程度上揭示了独创性的特质，但又在很大程度上是“循环解释”，无法从根本上揭示认定独创性的标准。[7]

　　通过比较分析，各国独创性判定标准在量的规定方面已无异议，均明确作品应来源于作者，只有作者自己独立完成的作品才具有独创性。各国标准不同主要体现在质的规定性方面，即对于创造性的要求上。英国在独创性的判断上，没有创造性的要求，标准最低；美国要求少量的创造性，标准适中；法德两国要求作品体现作者的人格个性，并要求一定的创作高度，标准最为严格。

　　制定过高或过低的保护标准都不利于一国著作权法律制度的构建。宽松的独创性认定标准有利于保护作者独立创作，但是过低的标准又会导致无限制的扩大著作权保护的范围，从而使公有领域的客体被个人垄断，背离了著作权法律制度的立法宗旨；反之，过高的标准不利于鼓励作品的创作与传播，长远看来，也不利于社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。因此，确立我国独创性认定标准，决不能简单地借用其他国家著作权制度的已有定义或已有标准，而充分考虑本国国情，以我国建立著作权制度的预期目标为导向，吸收两大法系成熟的立法经验，对独创性作出最为科学的解释。

　　二、书法作品独创性认定应采用较低标准

　　书法是汉字的书写艺术，它不仅是中华民族的文化瑰宝，也是世界艺术宝库中的一支奇葩。在中华文化发展的历史长河中，书法艺术一方面起着思想交流、文化继承等重要的社会作用，另一方面它本身又形成了一种独特的造型艺术。我国现行著作权法及其实施条例明确将书法作为美术作品归于著作权的保护范畴。书法是我国特有的艺术表现形式，对其进行著作权保护便体现了深刻的中国特色，而鲜见于世界各国著作权立法例。但是，近代著作权法律制度起源于欧洲，而且著作权最早是对文字作品予以保护，因此，其相关理论也便主要以文字对象而展开，这便使书法作品的著作权保护很难找到坚实的理论基础。在司法实践中，涉及书法作品著作权纠纷的案件并不很多，却判决结果往往出现较大的争议，归其原因，还是由于书法作品与文字作品存在较大差异，传统著作权理论很难对书法作品的独创性、书法作品的侵权标准等问题予以信服的解答。

　　如前文所述，虽然各国独创性认定标准的表述各有不同，但都没有对“独创性”的内涵进行明确界定。对此，按照美国众议院关于1976年版权法的报告的解释，“版权法是有意不对独创性进行界定，而是将独创性的判断标准交由判例去个案判定”。[8] 但是，笔者认为，不同类别的作品，其独创性的界定各有其规律性，“对于独创性的条件，不仅依据构成作品实质部分的思想或信息的不同而有所不同，而且依据构成作品‘形式’或‘风格’的不同而有所不同。”[9]　“在不同类的作品中，独创性的体现方式，或者对于独创性的要求程度可能有是不同的”[10] 应按照作品表达方式的特殊性来确立其各自的独创性标准。李明德教授曾对美术作品发表过见解：“美术作品在创作上有着特殊性，不同于著作权法上的文字作品的保护。文字作品的剽窃和抄袭很容易鉴别，但是美术作品就不容易鉴别。”[11]正是由于其特殊性的存在，书法作品独创性的认定也应区别于一般文字作品。笔者认为，书法作品的基本特征有以下四点：

　　1．书法艺术创作空间的局限性

　　前文提到，各国对作品独创性的认定标准各有特点，但各国之间还是有一些相同的规定，较之于地图、通讯录等功能性作品，文学艺术作品的独创性认定标准明显高于其他作品，因为这类作品中“可供作者发挥创造的余地较大”[12] 。同理，较之于一般文字作品，书法艺术的创作空间相对有限。这种局限是由其创作工具决定的。从狭义上讲，书法是指用毛笔书写汉字的方法和规律（虽然随着书法艺术的发展，新的工具的出现导致新的艺术形式的形成，如硬笔书法等，但此不在本文讨论之列，本文仅就传统意义上的书法艺术而言），这就注定了书法作品的创作离不开文房四宝等基本工具，而特定的创作工具又决定了书法艺术特定的表现形式。书法的外在形式是点与线的组合，是点与线的变形与夸张，在点与线的变化之中，还讲究布局、结构、墨色等。书法作品的作者正是利用“文房四宝”等传统的物质性材料，按照书法艺术的创作规律，通过特定的艺术能力、技巧来实现其思想、情感的。这些物质性材料虽然只是作品的载体，但作品的形成却对其有强烈的依赖性，这也就决定了书法作品较之文字作品有着更小的创作空间。

　　2．书法艺术的传承方式的局限性

　　临摹和创作是学习书法的两个阶段，从古到今，几乎没有一个书法家不是从“临摹—创作—再临摹—再创作”这样循环反复的过程中艰难地走过来的。先继承后创新是学习书法最起码的程序和方法。文字作品的创作虽然也离不开对前人的学习和借鉴，但比较而言，书法艺术的发展更依赖与对前作进行直接地模仿。

　　3．书法作品的“不可引注性” [13]

　　文字作品中适当引用他人作品中的文字属于合理使用的范畴，而是否构成“适当引用”，可根据使用目的、被使用作品的性质、使用作品的程度和对使用作品的影响等四条标准进行判断。[14] 因此，在认定文字作品的独创性或判断文字作品剽窃侵权时，可按照上述标准予以认定，符合标准的为合理使用，不符合标准的可能构成剽窃。书法作品同文字作品一样，其创作过程也是有参考对象的，在其创作的过程中不可避免地要“引用”其他作品，但是作为美术作品的一种，书法作品最大的价值在于满足人们的视觉审美需求，如果进行引注，便破坏了其作品的完整性及美感，所以，书法作品具有“不可引注性”。

　　4．书法作品的“不可完全重现性”

　　可复制性是作品的构成要件之一，文字作品是可以被完全复制的，而书法作品则不尽然。排除拓印、“双钩”等创作手法，临摹作品无法完全将原作重现，因为，临摹创作需要人的精神活动，不同的作者会有不同的技术和风格，在具体创作中还需要不断的思考、判断、取舍、组织甚至重构，这便使临摹品只能无限接近于原作品而永远不能“到达” [15] 只要在创作的过程中体现出人类智力和精神活动，便打上了“独创”的烙印。而即便是采用拓印、“双钩”等手法再现原作，也只是布图结构相似，其墨迹色彩、手法神韵却也无法与原作完全一致。

　　艺术本身是第一性的，而法律是第二性的，法律制度的设计不能逾越书法艺术本身的发展规律。书法作品的独创性空间、传承方式的局限性，决定了我们不能科之以过于严格的认定标准；对于书法作品“不可引注性”、“不可完全重现性”的法律特点，我们则应运用适当的方法，帮助我们准确的认定其独创性。

　　三、书法作品独创性认定应采用“主客观相结合”的方法

　　（一）书法作品受保护的要素

　　要对书法作品的独创性作出合理的解释，必须搞清楚“著作权保护的是什么”。而要搞清这个问题，就必须要从现代版权制度的基本原理之一——“思想表达二分法”谈起。作为是划定著作权边界的重要元素，“思想表达二分法”基本含义是：著作权只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感，任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点。[16] TRIPS协议第9条第2款和WCT第2条的规定都体现了这一原理。

　　作品的“表达”即表现形式主要包括符号和结构两个要素。“符号”作为作品表现形式的第一要素，在不同类型的作品中有着各自的表现特征。在文字作品中表现为语言，在书法作品中表现为色彩和线条。但是，语言作为文字作品的表现形式，必须要满足一定的条件，其中很重要的一点是必须反映一定的“内容”。“结构”作为表达的另一核心要素，是指对作品总体的组织和安排，其作用是将作品的各个内容要素和各个部分组成一个有机的整体，使作者的思想理论得以完整地阐述。内容能否成为著作权法保护的对象在理论界存在争议，但是从创作的角度来看，作品往往通过构成作品的内容的诸要素表现出来这些要素都是作者思想观念的集中反映，通常包括作品的题材、主题、概念和事实、情节等。[17]

　　可见，一般情况下，作品思想内容和表达的界限十分模糊，不体现任何思想内容的表达是不存在的。正如美国著名法官汉德（Learned Hand）在1930年的“尼克斯”一案中所说“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界线。”[18]然而，对于书法作品而言，“思想表达二分法”的适用则体现得非常明显。书法作品是给人以美感，具有美学意义的作品，并不强调要体现作者的某种思想。书法作品的“思想”即人们通常所说的“构思”，是作者对书写汉字的法则或方法的认识，即对抽象线条构成特殊造型的认识[19]。我国《著作法实施条例》第4条第8项规定：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”可见，对于书法美术作品的保护，立法者着重强调了其“审美意义”。因此，书法作品受保护的要素直接体现为构成“表达”的符号和结构本身，而非其思想内容。

　　（二）“主客观相结合”的认定方法

　　明确了书法作品独创性的判定标准和考查要素，在具体判定时还需采用一定的方法。对于书法作品的独创性的认定，有学者认为首先要作者独立书写完成，其次要形成“法律所能调整的为公众接受并能利用的书法艺术成就”，或概括为“成就性”；[20]有学者认为对书法作品独创性的判断演变成对“行为人能否完成了一项能够被称得上是艺术创作的活动”的判定，“创作行为的产物只要称得上是艺术方面的劳动成果”，就承认该作品是具有独创性的。[21]有学者认为，只要作者对历史资料进行收集、整理和取舍，根据自己的理解，通过特定的技巧进行创造性表达而形成的作品，即可被认为具有独创性，受著作权法的保护。[22]

　　笔者认为，上述方法都有一定的合理性，但是，并不能作为书法作品独创性认定的一般方法。因为，作为方法本身应该是确定的、有章可循的，而上文提及的“成就性”等标准本身就是模糊的、不确定的。笔者认为，书法作品的独创性的认定应按照“主观主义标准”和“客观主义标准”相结合的方式进行判断。

　　客观主义标准将作品独创性的判断着眼于作品本身，即创作行为之结果，作品的存在形式，而不考虑创作主体和创作过程。在1951年的Alfred Bell&Co. v.Catalda Fine Arts,Inc一案中，法院确立了“可区别变化”的测试方法。法院认为，如果智力成果体现了与其他作品的“可区别变化”（即差异性），法律就会假定该变化打上了作者的个人印记，而赋予其著作权保护。[23]这一测试方法属于典型的客观主义标准。如前文所述，书法作品的独创性价值体现在其“符号”和“结构”本身，因此，对于书法作品独创性的认定，也必须紧密结合其表现形态展开。判断书法作品侵权要结合其艺术特点及创作规律。具体而言，其考量要素包括：布图结构的考量；书写手法的运用；墨迹色彩的把握等等。只要被告作品中体现出作者特殊的判断、选择与取舍，便可削弱其侵权可能。

　　但是，坚持彻底的客观主义标准并不妥当，客观主义仅强调以作品为中心进行独创性判断，而拒绝考虑创作主体和创作过程。但是，著作权具有很强的人身属性，我国著作权法延承大陆法系著作权理论，规定著作人身权，承认作品是作者人格的延伸，因此，否认作者的存在会从根本上动摇著作权制度存在的基础。这便促使我们把目光在转移到主观主义标准的方向上来。

　　所谓作品独创性判断的主观主义标准，从渊源上讲，是对照专利权的新颖性而产生的。与专利法所要求的客观的、绝对的新颖性不同，作品的独创性是一种“主观的新颖性”。主观主义认为，作品是艺术家主观构想的再现，只要作品属于独立创作，不是抄袭或复制他人的作品而来的，该作品就具有独创性，受著作权法保护。主观主义标准认为作品的内在规定性是努力创作产生的“个性标记”，而对个性的衡量是主观的。总之，主观主义标准强调独立创作，强调从创作的过程考量作品的可著作权性。[24]

　　独立创作是判定独创性的重要标准。对于书法作品而言，模仿、参考、临摹等都属于独立创作的一种，而不属于复制。这一点，从2001年修改后的《著作权法》第10条中可得以体现，该条将原作为复制方式一种的临摹从法条中删除。书法作品的创作是艺术与技术的结合，只要作品是作者独立完成的，就必然会体现其独创性特点，无论这种特点有多微小。

　　对于创作过程的考量包括其作品的思想及其素材的运用。著作权不保护思想，只保护表达，但是较之文字作品，书法作品思想与表达的结合尤为密切，特别是相同或近似主题的创作尤其如此，特定的思想内容往往直接体现为其表达形式，所以，在判断书法作品的独创性时，也应将作品的思想内容作为其考量因素。具体而言，体现为作者的创作意图、作品体现出来的蕴意等；对于素材的运用也是重要的评判因素，如果被告证明自己的创作素材源自公有领域或虽来源于原告作品，但经过了自己的理解、选择，甚至重构，则很难认定其构成侵权了。

　　当然，彻底的主观主义标准也有其自身的理论缺陷，由于该标准倾向于作者的主观性和作者创造的独创性，忽略了对作品外部特征的考察，容易造成著作权保护范围的无限扩大，从而使公有领域受到严重侵蚀，失去活力，最终是创作成为了无源之水。

　　综上，笔者认为，在判定书法作品的独创性时，正确的做法是采用客观主义标准和主观主义标准相结合，并以客观主义标准为主的判断方法，既要考虑其布图结构的考量、书写手法的运用、墨迹色彩的把握等外在表现形式，又要结合作者的创作意图、作品体现出来的蕴意等主观方面的因素，从而进行综合地判断。当然，即便适用了主客观相结合的判断标准，对书法作品的独创性认定还要结合具体案例具体判断，作品的独创性认定从来都没有可以即时套用的公式。

【结语】

　　对于我国而言，知识产权制度属于舶来品，当我们在复制和借鉴西方的版权法律制度时，必须要把握理论与实践中的差异，综合政治、经济、文化等各个方面的考虑，正如一位学者所言，“至少在一定程度上，与其说版权是法律的，毋宁说它是政治的、经济的。”[25] 从私人层面看，知识产权是知识财产私有的权利形式，而从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”[26] ，是实现公共政策的一种手段。在产权经济学的理论中，书法作品作为一项特殊的知识产品，本身具有强烈的公共物品属性；而从文化学的角度来看，书法艺术作为我国四大国粹之一，是我国重要的“非物质文化遗产”，给予其合理的保护对于鼓励和促进其发展是大有裨益的（虽然这不属于书法作品的法律特征，本文也不做深入探讨，但是在制定政策或认定侵权的时候作为些许考量因素还是很有必要的）。版权保护的根本目的不在于奖励作者，而在于保障公众从作者的创作中受益。[27] 法律的生命在于实践，现实中层出不穷的鲜活案例为著作权法的完善提供了源源不断的养料，而维持作者权益和公共利益的平衡是著作权制度发展过程中永远不可回避的问题。

【注释】

　　[1] 参见吴汉东 曹新明 王毅 胡凯中 著：《西方诸国著作权制度研究》1998年12月第1版，第352页。

　　[2] 参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月第1版，第198页。

　　[3] 同注2，第196页。

　　[4] 参见姜颖：“作品独创性判定标准的比较研究”，载《知识产权》2004年第3期，第9页。

　　[5] 同注2，第197页。

　　[6] 参见赵林青：“浅议作品的独创性标准”，载《理论导刊》2006年第9期，第95页。

　　[7] 参见李雨峰：“版权制度的困境”，载《比较法研究》，2006年第3期，第105页。

　　[8] 参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第143页。

　　[9] 【美】阿瑟·R·米勒等著：《知识产权法概要》，中国社会科学出版社1998年版。

　　[10] 李明德 许超：《著作权法》，法律出版社2003年8月第1版，第32页。

　　[11] 参见“‘命题作画’引发的著作权之争”，载 http://tieba.baidu.com/f?kz=79129201，访问时间，2009年11月29日。

　　[12] 参见赵林青：“浅议作品的独创性标准”，载《理论导刊》2006年第9期，第95-96页。

　　[13] 参见龙云辉：“美术作品侵权判断的特殊性问题研究”，载《学海》，2008年第4期，第184页。

　　[14] 参见吴汉东：“论著作权作品的‘适当引用’”，载《法学评论》1996年第3期第17—18页。

　　[15] 参见郑成思：“临摹、独创性与版权保护”，载《法学研究》，第18卷第2期（总第103期），第78页。

　　[16] 李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月第1版，第24页。

　　[17] 参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月第1版，第192-193页。

　　[18] Nichols v. Universal Pictures Corp.，45F. 2d 119，7 USPQ 84 (2d Cir. 1930)。

　　[19] 于明：“书法作品著作权保护的理论与实践初探”，载《科技与法律》1995年第3期（总第19期），第17页。

　　[20] 参见于明：“书法作品著作权保护的理论与实践初探”，载《科技与法律》1995年第3期（总第19期），第18—19页。

　　[21] 参见杨明：“文字作品V.美术作品——对几个基本理论问题的反思”，载《中外法学》2009年第2期，第257页。

　　[22] 参见龙云辉：“美术作品侵权判断的特殊性问题研究”，载《学海》，2008年第4期，第187页。

　　[23] 参见杨述兴：“作品独创性判断之客观主义标准”，在《电子知识产权》2007年第8期，第63页。

　　[24] 参见杨述兴：“作品独创性判断之主观主义标准”，在《电子知识产权》2007年第7期，第65页。

　　[25] 李雨峰：“版权制度的困境”，载《比较法研究》，2006年第3期，第106页。

　　[26] 刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第46页。

　　[27] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年10月第1版，第47页。