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传统的力量
读戴雪《英宪精义》
作者:勉县法院 唐丽玮  发布时间:2011-12-27 14:04:58 打印 字号: | |
  《英宪精义》是戴雪先生的代表作,也是宪法学的重要著作。作者虽只言英宪,但读罢此书亦能对宪法,乃至整个法律的精神略知一二。

  全书分导言、全书纲领和正文三篇。导言是在全书著成后约30年,作者对英宪变迁的补充论述。在“全书纲领”中,作者主要论述了宪法的真性质,概括了宪法的含义。值得一提的是,作者对宪法的定义并不是从词义和逻辑上进行概括,而是通过对比古代和今代人民的宪法观念,认为英宪“决不能以人力强为,只由自然生长”[1]。英宪的生成不是抽象理论的产物,而是产生于英吉利人民所有的一种政治天性。原书名为“Law of the constitution”,译者翻译时没有采用“英国宪法”,而译为英宪,是因为宪法在英国并不有真际的存在”[2],它是“似法律而非法律的一种政治伦理”[3]。因此,作者在“宪法名称的确诂”一节指出,“宪法”一词,在英国实际上“包含所有直接地间接地关连国家的主权权力的运用及支配之一切规则”。英宪包括两方面,一为“英宪的法律”,即成文或非成文的立法,巴力门法案,习俗,遗教,常法;一为“英宪的典则”,即典故,谅解,习惯,通例。作者在这一部分首次提出英国宪法是“不成文宪法”[4],因其不成文,故不断变化。所谓“精义”,正是要从这不断的变化中寻找不变的真理。戴雪认为英宪的三条大义为:(1)巴力门主权;(2)法律主治;(3)宪典依宪法奏效。

  通读全书,英宪的三条大义及英宪的精神、特色清晰于心,可见作者观点明确,论证有条。不仅如此,由于作者常用对比:古今对比,英宪的发展脉络一目了然。对法国、比利时、瑞士等大陆法国家及美国宪法特点也可管中一窥。全书纵横交错,宪法的精神清晰彰显。本书中文再版序文这样评价此书:“全书既有史的脉络,也有法的内蕴,又有政治哲学的透析。”[5]译者雷宾南对戴雪此书写作特色的评价是:“戴雪教授别具慧眼,独运匠心,他运用分析方法,恰如剥茧抽丝,条条抽出,蛹虫毕现;他运用综合方法,恰如飞行天际,俯首鸟瞰,地上锦绣河山,仿佛一幅图画,呈现眼前,过后,当一一个‘整体’涌现于脑海。他既能在变化无穷的英国政府经验中,折出英宪的中心思想;又能在继续演进的民族生活中,诠释英宪的基本概念。”[6]无论作者的观点如何,独就写作特色而言,此书足以称道。

  一是法律的视角。作者在“全书纲领”中提及研究英宪的三种模式:一为法家,以布莱克斯通(译者译为朴莱克斯顿)的《英国法释义》为代表;二为史家,以符礼门《英吉利宪法的生长》为代表;三为政治理论家,以白哲特《英国宪制》(书中译为贝吉《英吉利宪法》)为代表。三种研究各有侧重,但均有不足。法家的研究“囿于法律的形式而缺乏正确的内容”[7];史家易陷于“古董主义”,所得的结论是“因食古不化而得来的一种幻想”[8];政治理论家的研究重制度,并不探讨其中缘由。虽如前文所引,此书综合了三种方法,但就全文观之,其视角却是以法律为基。作者认为研究英宪若不从法律的视角出发,则不易觉察其中的困难。[9]

  二是分析优于定义的论证方法。定义,是大陆法学家秉承罗马概念法学派的传统而常加使用的论证方法。中国自古以来也注重定义,所谓名不正,则言不顺,讲究名实之学。译者在翻译此书时,也常用到“名实”、“名理”。但是英宪既无“真际存在”,又不成文,加上自古而来形成的各种习惯、通例,如若进行纸面的定义,必定名实不符。作者将分析法学派的方法运用得精娴得当,有如抽丝剥茧,层层揭示。

  三是对比的方法。对比的方法贯穿全书,既有古今对比,又有与别国的对比,读者一看便知,无需多言。通过比较殖民地立法,将巴力门主权突出;通过比较大陆法国家宪法,英宪的不成文性、软性等特点清晰可见;通过与美联邦宪法的比较,阐明了英国在单一制宪处理法律主治的特殊方法;通过与行政法的反比,厘清了英宪的实际含义。多种比较,使读者对英宪的认识全面而立体。

  作者在原书第一版序文中说此书“不是一部宪法大纲,更不是一部宪法通论”,它不似白哲特《英国宪制》那样,对英过政治制度的组成,各项制度的渊源进行提纲式的介绍,只是对贯穿于英宪,的精神反复申明,因而读此书无需诵记,只需感悟。

  “自由政制的制术是盎格鲁诺尔曼种族对世界文明的最大贡献。”[10]英宪为各国宪法之母,是什么使英宪得以获此殊荣呢?是什么力量促成了英宪的生成与发展?英国既保留了君主,为何又能产生自由政治呢?戴雪著此书是在1885年,着意研究当时之宪法,故有人认为现在只能把它当作一部法律史著作来读,但就当时而言,他所论述的确是正在进行中的法律。动态的研究自是比静态研究困难得多。我们能从这种演进的研究中学到什么呢?宪政的典则本来具有时间性,他们竟能跨越时间的河流,绵延成英宪的组成部分,是什么给予它这样的能量呢?英宪既是非成文,没有实际的存在,加之不断变化,又怎能凝结出全世界效法的精义呢?这些问题在读此书之际时常浮现。读罢全书,掩卷而思,顿生一点感悟:传统的力量。

  译者导言中总结英国宪政的两个特点:自由主义和保守主义,都体现了英国不同于欧洲大陆国家理性主义色彩的经验主义特色。法律在于经验,而非逻辑。这句话用在英国宪法上是十分恰当的。

  英国宪法有两个基本特点:一是与一般法律相同,没有根本法与寻常法的区分;而是宪典本不具有法律效力,但却得到遵循。“这种现象生成于英吉利人们的政治习惯,而此项政治习惯实养成于他们千百年间之民族生活。”[11]习惯之所以成为民法渊源之一,是因为它可以维护交易的普遍秩序。同样,在宪政实践中,长久以来形成的政治习惯也起着稳定政治秩序的作用。这些习惯形成了传统,影响人们的心理,而默认许可,打破这种传统不是容易的事。回想一百多年前中国所经历的那场巨大变革,宪政之路之所以曲折坎坷,实因为千百年来的传统牢不可破。民主制度优越,但一夜之间建不起来,它有待于社会的普遍承认。戴雪在书中说:“立法精神的变革足以避免政体的改造,而宪法的软性在此际遂著奇效。”他引用史实证明巴力门主权能顺应时代的要求,事实上并不尽然。

  戴雪的这个论断耐人寻味。20世纪初,清政府内忧外患,不能自持,于是实行新政,务期自强。1906年颁布了《钦定宪法大纲》,实行君主立宪制。这是五大臣出洋考察得出的方案,他们认为英国的这一政体不仅可以使皇位永固,还可以消弭外患。中央的谘政院设立起来了,各省的谘议局也办起来了,民主的声音是否真的能听到呢?不久清政府又颁布《重大信条十九条》,重申君主权威,不幸的是,君主权威在辛亥革命的炮声中消失殆尽。社会风气不变,传统不变,任何立法的声张只能是一纸具文。中国古代也说法动缘民情。这是传统力量的负面作用,在戴雪这本书里我们可以看到传统力量对英宪的影响。

  首先看英宪的生成。作者多次提到英宪“决不能以人力强为,只由自然生长。”宪法的通则形成于普通法院的判决,而遵循先例又是英国的一种司法习惯,因此,“英宪并不曾被人们以一口气造出,而且远非一次立法所制定,反之,他们却是千百年来法院替私人权利力争而得到的结果。”[12]英宪生成的这一特点决定了它不同于其它宪法的“异彩”:第一,英宪中没有各种权利的宣言或定义,它完全是法院对涉及个人权利判决的归纳,“只是一宗裁判官造成的宪章”[13]英宪与普通法无异,“来自于其它英格兰法律所同出的地方”,并无进入司法领域裁判的障碍,宪法的可诉性在英国并不是问题。与此相生的第二点是救济的可能性。权利宣言固可以振奋人心,但实行效果不佳,而“英宪之下,法律的全副精神在于救济”,如前文所述,这种“律师式”处理基本权利的方法,凸显了英宪救济的可行性。同时,权利宣言的用意是基于人权,而英国的做法却是着眼于君主特权或积威,直至行政权力的限制。这一点同样源于英国人民传统的政治心理,他们“最顾虑者为君主独裁”[14]。詹宁斯在《法与宪法》[15]一书中说“英国宪法从未被制定过,但却一直在生长着——只是没有书面文件而已。”成文宪法以政府理论或原则为基础,但理论并不是凭空产生,它也是根据经验提出来的。英国的自由政治正是这些经验的来源。不仅宪法是这样,纵观英国普通法的形成,同样是遵循传统的结果。

  再来看戴雪称之为“宪德”的宪典,它不是法律,却得到谨遵,戴雪将答案归结为法律的力量。这个问题似乎还可以追问下去。宪典包括各种政治习惯、惯例、典故,它门本身是个时间概念,为什么能延续相传呢?究其根本,它们都能形成一种规则,久而久之,形成一种程序,遂成为一种传统。密尔说政治制度是人们努力的产物,其起源及存在取决于人类的意志。然而人类意志受什么影响呢?一般来说,人类往往倾向于遵循自己设计的规则,毕竟创新的能力是有限的,而且推行创新的结果也需时日和力气。白哲特将此说成政治的惰性,这种惰性与英国人所有的保守相关,我们也可以把它看做是一种传统。时至今日,英国政治组织机构虽分工、职权不断变化,但名称、格局一如旧往。译者雷宾南将宪典译为“宪德”很巧妙,它揭示了宪法权威的来源——宪法权威以政治传统为基础。传统的作用就在于使统治者得以运转统治机器,使议会、内阁、君主成为有机整体。

  传统的力量见于英宪生成、发展的各个方面,如君主的保留,议会主权的可能性,基本权利和一般权利的同一保护等等。英宪正是由传统这双神奇之手雕塑而成的矛盾统一体:虽有君主,却是自由政治之源;虽不成文,却严密而周详;虽是软性,却有强制执行力。

  有人言为什么我们不能创造传统,实不知这个提法就有问题,传统如何被“创造”?它是经年累月成长、积累起来的,有点“中国特色”也许并不足怪。

【注释】

[1]原书第87页,中国法制出版社,2001年版。

[2]见第101页。

[3]同上。

[4]见第109页。

[5]见中文再版序文第11页。

[6]见中文再版引雷宾南语,第11页。

[7]见第193页。

[8]见第99页。

[9]见第440页。

[10]译者导言引门禄语。

[11]见译者导言第8页。

[12]见第240页。

[13]同上。

[14]见第129页。

[15]W·Ivor·詹宁斯著《法与宪法》,龚祥瑞,侯健译,三联书店,1997年版。
责任编辑:李京