小产权房伴随着城镇化建设和商品房市场开发而发展起来，它是货币化分房改革时期的产物，在高房价背景下倍受民众青睐。据悉，全国小产权房面积将近 60亿平方米，有的城市小产权房所占比例将近一半。然而政府却从始至终没有承认其合法地位。但是，关于小产权房的法律地位和解决方法的讨论却越来越热烈。

　　 一、关于小产权房的法律地位

　　（一）小产权房的概念界定

　　法律并没有对小产权房给出明确定义，通说认为，所谓“小产权”是相对于“大产权”而言的，即国家发产权证的叫大产权，包括房产使用权证与国有土地使用权证；而建在农民的集体土地上，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，由乡（镇）政府发证书的叫小产权，这种房屋被视为乡产权房，即小产权房。

　　（二）小产权房的风险性分析

　　1.对国家经济秩序的挑战

　　由于我国特色的城乡二元土地制度，房地产开发用地只能是国有建设用地，集体建设用地必须经过国家征收转为国有土地才能用于经营性房地产开发。如果允许集体土地通过小产权房进入土地一级市场，势将打破国家对商品房建设用地资源的垄断，打破国家基本的二元土地制度，甚至会因为大肆开发土地而危及18亿亩耕地红线。

　　2.购房者权益不受法律保护

　　国土资源部执法监察局巡视员王宗亚曾在发布会上表示，城镇居民不得购买农村宅基地建房，也不可以购买小产权房。目前国家要求各地对农村集体土地进行确权登记发展，但是对小产权房违法用地不允许发证，小产权房不受法律的保护。从著名的画家李玉兰和马海涛的确认房屋买卖合同无效案中我们可以看出，法院在小产权房的问题上通常会一致认定房屋买卖合同无效，一旦遇到土地征收房屋拆迁，房屋购买者不但不能获得拆迁补偿款还不得不返还房屋。

　　3.导致集体土地使用混乱伤害农民利益

　　根据我国《宪法》第10条规定，“城市的土地属于国家所有，农村和郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”农民并非土地的所有者，对土地命运没有最终决策权。很多乡（镇）或村集体为了各自的利益，可能会和房地产商相互勾结，形成新的腐败链，使农民的利益受到伤害。

　　（三）小产权房的合理性分析

　　1.小产权房有利于解决中低收入者的住房问题

　　从2003年起，高昂的房价已经压得城镇普通收入的居民喘不过气来，产生了越来越多的“蜗居”、“蚁族”。中国人崇尚安居乐业，所以有一套属于自己的住房是很多家庭奋斗的理想，小产权房正好可以满足中低收入家庭的心愿。以北京2007年的统计为例，通州、顺义、怀柔等郊区“小产权房”房价在每平方米2500至4000元间，仅为相同地段商品房价格的20%至30%。尽管小产权房面临不受法律保护的风险，但显然，更低的房价对购房者来说更具有吸引力。

　　2.小产权房有利于缓解政府提供保障住房的压力

　　我国保障性住房严重不足，建设步伐缓慢，这不仅影响全面小康社会的建设，也使服务型政府的形象大大受损，激化社会矛盾。所以，小产权房的出现使更多的城镇居民买得起房，自然保障性住房的需求就降低，适当的缓解了本来应该由政府提供保障性住房的压力。

　　3.小产权房有利于增加农民收入，统筹城乡发展

　　小产权房合法化有利于帮助农民增收，缩小城乡收入差距。2010年我国城乡居民收入比已经扩大到了 3.33：1，成为世界城乡收入差距最大的国家之一。根据《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的补偿费用包括征地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费。其中，征地补偿费为该耕地被征前三年平均年产值的6~10倍；安置补助费按照需要安置的农业人口数计算，每人的补助标准是该耕地被征收前三年平均年产值的4~6倍。”根据规定，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过耕地被征收前三年平均产值的30倍，这意味着农民最多只能取得该土地不超过30倍的农业利益。政府以“低价征用、高价出让”的运作方式经营土地，财政收入大增，土地出让金成为政府的第二财政。2009年全国土地收入为1.42万亿元，而拆迁补助农民收入的支出只为5180亿元；2008年土地收入1.0375万亿元，拆迁补助农民费用为3778亿元。显然，政府花1块钱，从农民那里买来的地，从城镇居民拆迁获得的地，转手卖给地产商，可以获得3块钱。由于涉及政府官员、村集体、开发商多方利益，各级政府在其中盘剥克扣，农民要用他们一辈子安身立命的土地换得不多的土地补偿费和安置补助费。如果省去中间环节，农民或者村集体直接成为房屋买卖的卖方，农民就能直接获得稳定的收入，既能提高农民收入，又能减少中间环节的腐败。

另一方面，通过小产权房的规划建设，可以改善农村环境，提高农村的公共生活设施质量，缩小城乡差距，统筹城乡共同发展。

　　4.有利于打破政府对土地的垄断，平抑地价

　　根据中央电视台的一档栏目披露，杭州市一小区的房价为12580/?，其中就有6800元是用来支付土地出让金和各种税费的。如果在集体所有的土地上开发建造小产权房，打破政府对土地资源的垄断，有利于降低土地垄断市场中虚高的地价，从而使房价回复到本来的价格。

由此可见，对购房者来说，小产权房是改善生活条件的有效途径；对售房者来说，他们可以利用手中的资源获得更多利益；对国家而言，则有助于维持社会稳定，提高人民生活质量。

　　（三）小产权房的合法性分析

　　目前的小产权房根据其利用的土地可以分为两类：一类是在村集体所有的集体建设用地和宅基地上建成的房屋；另一类是违法占用农用土地在农地上建造的房屋。本文合法性讨论主要集中于在集体建设用地和宅基地上建设的一类小产权房，而违法占用农用土地在农地上建造的房屋属当然违法。

　　1.小产权房合法性的法理分析

　　平等原则是法的基本原则之一。集体土地所有权和国家土地所有权之间，不存在派生或者隶属关系，他们之间不存在等级差别。然而城乡二元制则是“同地不同权”的制度，国家把对建设用地的垄断控制权牢牢的抓在手中，市场经济下的集体建设用地使用权被排斥于市场之外，杜绝了集体所有土地进入市场的可能性，使国有土地享有不合理的垄断利润。这些都有悖平等原则，小产权房打破了国家对土地的垄断，虽然目前处于执政当局不承认的灰色地带，但是，只要是合理的事物自有它存在的价值。当年小岗村村民包产到户的举动同样被当时的政策所不允许，但事实证明顺势而生的事物总有得到大众认可的一天。

　　2.小产权房的合宪性分析

　　根据《宪法》第十条：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

由此可以得出以下结论：

　　首先，宪法作为国家根本大法，规定了国家和集体都是土地的所有者，即国家和集体平等享有所有权的占有、使用、收益、处分权能。由此得出，集体土地所有权与国有土地所有权在宪法上应当是平等的，作为行使所有权的主体——集体与国家也是平等的，国家并不当然的享有超越集体的特权。因此，小产权房占用的集体土地没有经过国家征收，直接流入土地一级市场是完全有宪法做法律支持的。

其次，集体土地与国有土地使用权的转让应当平等对待。《宪法》第十条规定“土地的使用权可以依照法律规定转让”，此处“法律的规定”应当视为程序上的规定，而非实体上的规定。由于国家和集体是平等的所有权主体，如果法律对国有土地使用权权能不加限制，那么对集体土地使用权也应平等对待。所以，“依照法律的规定转让”并不代表法律可以禁止土地使用权的转让或者是对转让权能加以限制，否则就有违宪之嫌。

　　二、小产权房产生背景

　　小产权房的产生是经济、政治、历史、社会各个方面综合作用的结果。

　　（一）城镇化建设和城乡一体化进程加快

　　这是小产权房产生的时代大背景。根据我国第六次全国人口普查结果显示，2010年全国常住城镇人口和乡村人口已非常接近，城镇人口为6.6亿人，占总人口的比重是49.68%；居住在乡村的人口为6.74亿人，占50.32%。同2000年第五次全国人口普查相比，城镇人口增加了2亿余人，乡村人口减少了1.3亿余人，城镇人口比重上升13.46个百分点。越来越多的农村人口涌向城镇，对城镇的住房供应提出了要求，促进了房价的进一步上涨，当高昂的房价成为他们落户城市的愿意的障碍时，大家对低价小产权房就会表现出极大的热情。同时，农村人口越来越少，农村中土地大量闲置，农村集体组织都希望通过把土地转化为资本增加收益。这些因素为小产权房的发展壮大提供了廉价的供应地和广阔的消费市场。

另外，随着城乡一体化建设步伐的加快，新农村建设对农民住房环境提出了要求。农村中，连栋成区的住宅开始兴建，这些住房生活设施完善，容积率和价格都远低于城市商品房，因而吸引了很多城市居民前来购买。这又进一步刺激了小产权房的发展。

　　（二）商品房价格持续高涨与小产权房形成强烈对比　

　　从1998年国家开始实行货币化分房开始，中国房地产业迎来了高速发展，地价一度屡创新高。根据《中国统计年鉴2009》发布的数据，房地产开发企业土地购置费用从2001年的1038.8亿元增至2008年的5995.6亿元，年年上涨。与此相应的是房价的飙升，根据相关数据显示，北京2004年商品住宅的价格是每平方米4747元，2010年是每平方米19994元；上海2004年是每平方米5761元，2010年是每平方米20995元；深圳2004年是6385元，2010年是每平方米18908元。但是，城镇居民的收入并没有和房地产价格同比增长，相反差距越来越大。从房价收入比这一重要指标来看，世界银行的标准是5:1，联合国人居中心的标准是3:1，美国的比例是3:1，日本是4:1。而据2008年《中国统计年鉴》的相关数据，2007年我国的房价收入比平均为15倍，上海为17倍，北京更是高达23倍之高。

　　城镇居民收入的增长严重滞后于房价的飞速增长，而小产权房以其不到商品房一半的价格迅速得到购房者的一致青睐。据大中华地区最大的房地产门户网站一一“搜房房地产网”进行的一项“你会购买小产权房吗”的网络调查中，在参与网络调查的60多万人中，95.86%的人表示只要价格合适，就会考虑购买小产权房；98.51%的人认为小产权房产生及其热销的主要原因是其相对商品房巨大的“价格优势”。

　　（三）我国保障性住房体系不完善

　　由于我国保障性住房体系不完善，使原本可以享受保障性住房的家庭得不到应有的福利，但是单凭自己的能力又无法支付高昂的房价。保障性住房分为两类：经济适用房、廉租房。经济适用房制度面向城市中低收入家庭，主要通过划拨土地使用权、限定开发商利润来为中低收入家庭提供低价住房；廉租房制度面向的是城市最低收入家庭，国家作为公共服务的提供者向城市最低收入家庭和其他一些特殊困难家庭提供租房补贴或者低房租的房屋来保障这部分群体获得暂时性住房。根据建设部、民政部的一项调查显示：全国城镇低保家庭中约有400万户住房困难，截至2006年底解决了26.8万户的住房困难，仅占6.7%，覆盖面未达应保障户的10%。这些应该主要由政府承担的社会责任，却因为种种原因转嫁给了公民个人，使得他们在解决住房需求的时候只能选择廉价的小产权房，尽管他们知道权益不受保护，但是只能铤而走险。

　　（四）城乡二元制是小产权房产生的根本原因

　　我国实行二元土地制度，土地归国家和集体所有，但又“同地不同权”，“同地不同价”，国有土地有着完善的土地使用权拍卖市场，土地使用权人可以通过“招标、拍卖、挂牌、协议”等方式取得国有土地的使用权，可建造商品房上市流转，并由国家房管部门颁发房产证。但是集体所有土地却不能自由上市交易，必须先经过国家征收，在这个低征收、高转让的过程中，丰厚的土地增值利益进了政府的腰包。政府财政收入中很大一部分是土地出让金，而有的地方土地出让金占财政收入的比例达到50%，有的地方甚至把房地产业定为支柱产业。此外，再加上各级行政部门征收的至少30项，占了售房价格大概30%的税费。在政府眼里，土地就是稳赚不赔的聚宝盆。所以，国家把国家所有和集体所有的土地都垄断在自己手里，不允许集体所有土地独立的进入土地一级市场。

　　如果集体所有土地拥有和国有土地一样的权利，或者说，使用权的转让没有受到这么多的限制，那么就不会有小产权房产生了。

　　三、小产权房的未来与解决思路

　　全国各大城市都有小产权房且面积庞大，由于没有完善的销售手续，因此数量很难统计，但一些机构、专家的抽样调查却显示，小产权房的数量惊人：有人估计北京大概占了20%左右，而且已售和在建的小产权房很快就会超过1000万平方米，在西安估计已经占到25%～30%，根据济南市有关部门的统计，该市小产权项目总面积仍有1000多万平方米，深圳这样的城市占的比重就更高，有的可能高达40%～50%。小产权房既是经济现象更是关系全民的社会问题，因此，有关小产权房的任何决定都应该审慎考虑，任何一刀切的肯定或否定政策都是不可行的。

　　（一）小产权房宜疏不宜堵

　　从小产权房产生开始，国务院、中央相关部委、地方政府就采取严厉打击、坚决取缔的态度。然而事实证明，每一次雷厉风行的整治最后都以兴建更多的小产权房为结果狼狈结束。深圳市年年整治小产权房，却有几乎一半的房屋是小产权房，难道要拆掉半个深圳吗？济南市强行拆除小产权房时，小产权房却越盖越多，甚至有的地方建筑工地和拆迁单位争分夺秒抢时间。各地的经验告诉我们，完全否定小产权房而强制拆除最后都失败了，可见此举不得民心。

　　强拆虽然能够维护法律的权威，严厉打击违法乱建的小产权房，却是不讲经济、不讲法律的强取豪夺。小产权房面积庞大，而且很多楼盘都是高质量楼盘，不分青红皂白拆除，会造成资源的极大浪费。小产权房牵涉的利益面甚广，开发商、乡（镇）集体、农民、购房者，等等，一旦事态扩大，造成社会不稳定，引发比小产权房问题更多的矛盾，这样取缔小产权房又有何意义呢？

　　（二）根据集体土地性质分而治之

　　前文已经提到，小产权房分为两类：一类是在村集体所有的集体建设用地和宅基地上建成的房屋；另一类是违法占用农用土地在农地上建造的房屋。由于性质不同，因此采取的态度也应该不同。

1.占用农用地的小产权房必须拆除

　　18亿亩耕地红线是必须坚持的，如果耕地面积再减少15%，国内粮食将不能自给自足，中国将在粮食问题上处于受制于人的危险境地。占用耕地的农用地小产权房不但不符合城乡规划，而且危及我国粮食安全，因此是必须拆除的。

　　2.合格的小产权房可以合法化

　　对于符合城乡规划，有乡（镇）或村委会审批，房屋质量达到标准的小产权房可以合法化。至于具体办法，则会在下文介绍。

　　（三）小产权房的合法化途径及制度构想

　　城乡二元制曾经为维持社会的稳定，发展国家工业起到了积极作用。但是，时至今日，二元体制已经不能适应社会发展要求，通过行政力量在城乡之间制造人为屏障，既是人权的不平等，也成为了经济发展的桎梏。由于城乡长期分割，加大了城乡融合难度，人口和资源从农村单向流入城市，没有形成城乡双向流动，导致农村与城市的差距越来越大。这些成为我国实现城市化和工业化的巨大障碍。

　　1.根除城乡二元制，打破政府对土地使用权流转的垄断

　　应当逐步开放土地一级市场，实现集体所有土地使用权的自由流转，像国有土地使用权一样进入土地一级市场交易。我国集体土地资源占我国国土面积的一半，是一笔丰富的土地资源，但却没有得到有效利用和优化配置，城镇地区土地有限，人多地少，却有钱无地。如果城乡之间能互通有无，城镇可以以更低的价格获得大量的建设用地，农村也可以凭此取得财产性收益。

　　为了国家粮食安全，农用地不能用于非农业建设，因此占用农用地的小产权房不能合法化，农用地使用权不能自由转让。虽然《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让，转让或者出租用于非农业建设。”但这不能作为禁止宅基地使用权转让的依据，仅是就集体土地使用权出让，转让或者出租后用于非农业建设作出的禁止性规定，其目的是为了加强土地的用途管制。即限制农用地转为建设用地，以保持农用地的数量。而宅基地本身已是建设用地，宅基地的转让并未改变土地用途。所以，宅基地使用权和建设用地使用权的转让不受法律禁止性规定的限制。

　　2.明确集体所有土地的权利主体

　　根据我国宪法规定，土地所有者为集体组织，然而集体组织更像是一个政治概念，而非法律上的权利主体。由于过去30年中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。因此，有必要明晰权利主体，保护农民的利益。可以由每户村民派代表组成一定的民意组织，对土地使用权的转让做最终决策，以此来保证程序的透明化，并保证村民享受分红或其他利益。

　　3.要完善集体所有土地使用权交易的程序

　　如果集体所有土地可以和国有土地享有同等权利，那么其流转是否也参照相同的程序呢?我想，集体所有土地使用权的流转程序可以不用如此。因为，在国有土地使用权的转让过程中，政府是中间人身份，所以其必定希望低征收、高转让，最后再以拍卖的方式出让土地，以此增加政府财政收入。但在集体所有土地使用权的转让协议中，集体组织是其中一方，必定会通过双方协商达成结果。

　　4.妥善处理利益分配问题

　　根据国务院发展研究中心课题组的调查，在目前“合法的”房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有20%到30%留在乡以下。其中，农民拿到补偿款仅仅占5%到10%；地方政府拿走土地增值的20%到30%；开发商则拿走土地增值收益的大头，占40%到50%。由于集体所有土地使用权转让中，土地出让金和税费都没有缴纳，所以，农民可以获得更多利益，但这是暗箱操作时的做法。我认为如果交易合法化，政府进行监管，可以采取比国有土地使用权转让更低的税费，并且，可以采取“民多官少”为原则，把官民位置进行调换，在最后的收益中除掉农民的收益后政府可以适当收取费用，以适当补充政府的财政收入。

　　四、结语

　　小产权房大量存在，促使我们发现了一个问题，即法律在农村和城市发展问题上失去了公平性，偏袒城市和国有土地，这使城乡差距进一步扩大。城乡一体化，不是说把农村建设的像城市一样就可以实现了，户籍制度和土地制度不变，城乡一体化就只是个政治噱头。

　　小产权房合法化并不是鼓励土地开发。之所以建议小产权房合法化并不仅仅是因为小产权房大量存在，更因为它很有存在的必要，尽管它属于灰色地带产物，但是作为一种社会发展的有生力量，相信它有得到法律承认的一天。小产权房的合法化可以提高农民的生活居住条件，提高农民收益，缩小城乡差距，也可以平抑城市房价，打破国家对土地的垄断，进一步提高市场经济的开放性、竞争性。

　　小产权房面临多方利益和各种障碍，要想找到一条适合我国国情又能顺应世界潮流的发展之路，必须突破局限。由于法律的滞后性和局限性，改革过程中会经常出现合理不合法的情形，这既需要改革者具有法制观念又要敢于打破束缚。

　　法律在现代社会凸显出了重要性，相信随着社会的进步，一些不适应社会发展和违背宪法精神的法律会得到修订，越来越多的问题可以通过法律解决。

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