一、问题的提出

　　某男甲与某女乙自由恋爱、结婚，婚后生育儿子丙某。后某男甲因病去世，丙某一直由某女乙和某男甲的母亲丁某共同抚养。然而，某女乙和丁某因为种种原因关系不和，某女乙随将孩子送往了自己的娘家，不让丁某探望孩子，后某女乙将丁某诉至法院，要求依法确认孩子的抚养权归自己所有。由本案引发的问题有：一、程序上本案应否受理？二、被告丁某和孩子丙某之间的权利义务关系，丁某对孩子是否享有探视权？三、如何通过诉讼途径平衡某女乙抚养权与丁某探望孙子情理之间的冲突？针对以上问题，笔者从以下几个方面加以阐述，权且抛砖引玉之举，以期与各位同仁共勉。

　　二、程序上本案应否受理

　　（一）、从诉的本质看

　　“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式，即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益。 诉权是当事人为了维护其合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权益 。根据诉讼标的之性质和内容，诉可分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。而确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。一般认为，请求人民法院进行确认之诉必须具有值得诉讼救济之诉的利益。法律之所以规定确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求法院予以确认，这样国家的诉讼成本将会空前的增大。另外，确认之诉的诉的利益的产生，往往是由于被告的行为而使原告的实体权利或原、被告之间法律关系发生不安定，例如，被告否认与原告存在着收养关系等。对此，原告有必要利用确认判决，除去这种争议状态。 因此，许多国家和地区的民事诉讼法典规定了确认之诉的诉的利益。

　　从本案的情形分析，某女乙对孩子丙具有法律规定的抚养权，因此，具有诉的利益，某女乙已将孩子送往自己的娘家居住，丁某未以任何形式加以阻碍，只表示想探望自己的孙子，这并未影响某女乙实体权利的实现，双方之间并不存在利益争执，没有具有值得诉讼救济之诉的利益，法院不应该受理此案。

　　（二）从抚养权的性质看

　　从《婚姻法》第21至25条，第36、37、38条，《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及《最高人民法院高于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定来看，我国虽未规定亲权之概念，而以上各法律中父母对未成年子女的抚养权利本质上可归结为亲权，亲权系父母基于其身份，对于为成年子女以教养、保护为目的的权利义务之集合，因此，亲权主体当然为父母。 另外，根据我国《民法通则》16条规定条，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母……。结合本案，某女乙在其丈夫某男甲死亡之后成为孩子丙唯一的法定监护人，在其未丧失监护能力的情况下，其从法律上讲是孩子丙唯一的抚养人、监护人，本案从事实上也未出现被告丁某和原告某女乙争夺孩子抚养权的事实。因此，本案从实体法的角度看，也没有利益争执，不存在的诉的使用空间。

　　综上分析，本案在立案审查阶段应不予受理，在案件进入审判阶段之后，根据我国《民诉法》实施意见第139条之规定，应裁定驳回起诉。

　　三、隔代探视权问题

　　我国《婚姻法》第38条规定:“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。但对诸如本案中儿子去世后，孩子的祖父母等其它主体的探望权未做直接规定。从本案来看，丁某早年丧夫，如今晚年丧子，将全部的思念寄托在了孙子身上。无论是从人伦道德、公序良俗等方面考虑，还是基于儿童利益最大化原则考虑，都应赋予隔代老人对孙子女的隔代探视权。我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”从公序良俗和社会公共利益出发，如果不允许她对随母亲生活的孙子适时探望，对她来说无疑是极大的心理伤害，也无法体现中华民族的传统美德和公序良俗，更与建设社会主义和谐社会的要求不相符。允许他们行使隔代探望权，与孙子女保持往来，相互沟通，相互交流，能够增进亲情，既是对老人心灵的慰藉，也有利于孙子的身心健康。

　　目前世界上许多国家都将父母之外的其它亲属列入探视权的主体之列，以充分体现儿童利益最大化保护原则，更好的促进儿童身心健康成长。《加拿大离婚法》第12条规定：配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的许可并为此提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视。《澳大利亚家庭法》第64条规定：凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时，法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定，如果法庭认为这样做是合适的。而且如有必要得用强制方式将该子女交给被授予探视权的人。《瑞士民法典》第274条规定：在特殊情况下，如果有利于子女的利益，个人交往的权利也可以给予其他任何人，尤其是子女的亲属。

　　当然各国对父母之外的其它主体行使探望权的态度是比较谨慎的，基本都规定要有利于儿童的切身利益。儿童利益最大化的确立以及社会对老年人利益的关注使得（外）祖父母的探望具备了重要的合理性。作为借鉴和参照，我国在建立隔代探视制度时，应恰当考虑（外）祖父母探望协助义务人的利益平衡。

　　四、冲突与平衡：法与情的诉讼处理

　　在理论上，隔代探视权有充足的理由应该建立，但在目前立法尚无明文规定的情况下，如何从诉讼的角度处理诸如此类抚养权和隔代探视权的现实冲突，防止出现法律胜诉，亲情败诉的局面，让儿童的合法权利得到有效保障，让老人的心灵得到慰藉。

婚姻家庭类纠纷案件，往往伴随着子女抚养及探视权问题，此类纠纷的不同之处在于当事人之间存在的血缘等亲情关系，大多伴随着情与法的冲突，在处理案件时应注重调解工作，在以柔性手段化解矛盾的基础上弥补心里创伤所造成的裂痕。不易简单的判决了事。应注重调解艺术，将抚养权与具体的抚养义务由不同的主体分别行使。

　　在设计调解方案时兼顾当事人双方诉求。由于亲情因素的存在，双方往往提出针锋相对、互不相让的诉讼请求，此时法官应当从中作当事人的工作，协调双方立场，最终形成解决纠纷的一致意见。充分发挥主观能动性，在不违背法律基本精神的基础上对双方之间的权利和义务进行灵活安排 。

　　如今，年轻人大多工作时间忙，有的外出打工，孩子常年或大部分时间都在和（外）祖父母在一起生活，因为离婚或者夫妻一方死亡等原因，孩子往往要有父亲或母亲一方抚养，这是就出现孩子抚养权的正义，特别是农村的女方，结婚后往往要离开男方家庭，自己作为孩子的抚养人既要外出打工或工作，又要照顾孩子，对孩子的抚养、教育往往力不从心，长期以往，对孩子的学历和生活都会造成诸多不良影响，此时如果能在不违背法律基本精神的基础上将抚养权的权利主体与实际抚养孩子的义务主体相分离，一方面确保孩子父亲或母亲作为孩子法定抚养人的情况下，另一方面将孩子交由随其长期生活的（外）祖父母抚养，将他们作为抚养义务人。上海二中院袁月全法官提出的将抚养权和具体的抚养义务分开处理的调解方案并不违背法理。可以作为日后法院处理类似案件的一种经验。

　　法律必须体现人性和人情尤其是规定亲属之间权利义务关系的《婚姻法》，更必须体现人性，体现亲属之间的亲情，体现近亲属之间的血缘关系。 抚养权和探望权本都是亲权的主要内容，应在确保儿童利益最大化，保障儿童健康成长的原则下和谐共存，但现今却出现如本案案例所列状况的出现，有幸的是本文中的婆媳孙三代人在本院的调解下已恢复往日的融洽，但关于抚养权及探望权的冲突只是得到了暂时的平衡，要彻底的解决还有赖于立法关于抚养权与隔代探望权规则的不断完善。

参考文献：

　　1、巫昌祯.婚姻法教程. 中央广播电视大学出版社1990年版.

　　2、张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社1997年版.

　　3、杨大文.亲属法.法律出版社1997年版.

　　4、[美]凯特.斯丹德利.家庭法.屈广清译，中国政法大学出版社2004年版。

　　5、王利萍.亲子研究法.法律出版社2004年版.