近年来，随着离婚案件的不断增加，离婚后不与子女共同生活的一方因要求探望子女而引发的纠纷也越来越多。我国有关婚姻的法律法规中涉及探望权的规定较少且较原则，在近期我省开展的家事审判方式改革的检查中，有法院反映此类案件的审理中存在一些困惑，笔者针对此谈点个人的粗浅看法。

　　一、探望权的法律性质

　　探望权制度萌芽于英美法系国家，因其能解决离婚后未直接抚养子女一方探望未成年子女引发的纠纷，而被大陆法系国家继受。探望权，又称见面交往权，一般是指夫妻双方离婚后，不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女会面、交流的权利。从探望权的产生基础来看，探望权来源于因血缘而形成的家庭关系，是基于亲权的一种派生权利，只要身份关系存在，探望权就应该是非直接抚养一方的权利。从某种意义上说探望权是父母对孩子抚养权利义务上的一种延伸，但该项制度并不是为父或母之利益来设立探望权，而是以子女利益为最优考虑。立法规定该权利主要是为满足未成年子女对父母感情的需求和减少离婚对子女产生的伤害以及健康成长的需要。从父母子女关系来说，探望权既是一种权利也是一种义务，依附于子女最佳利益而存在，这就是探望权立法宗旨。

　　我国2001年实施的《婚姻法》首次在"离婚"一章中确立了我国的探望权制度，填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。但是根据我国婚姻法第三十八条的规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从该条的文义解释看，探望权是法定权利而非义务。既然是权利，当事人可以行使，也可以放弃。如果父或母应探望子女而不探望，使子女长期享受不到父爱或母爱，那么这样的探望权制度的确定并不足以维护子女的利益。因此，现行法律将探望权仅规定不直接抚养子女的父或母的一项权利，未能体现立法宗旨，不能完全适应现实的司法实践需求。因此，在审理探望权纠纷案件中不能拘泥于现有法条的文义而应该探求其权利本质和法律精神，发挥主观能动性合理运用法律解释手段，弥补现有法律规定的缺陷解决纠纷。

　　二、探望权纠纷的审理原则

　　（一）未成年子女利益最大化原则。

　　未成年子女利益最大化原则起源于英美法，由“父权优先原则”“幼年原则”发展而来，彰显了全社会对儿童这一弱势群体基本人权的特别保护。1989年联合国人权委员会颁布的《儿童权利公约》确立了儿童权益最大化原则，确立了一个重要理念，凡是涉及儿童的所有行为均应以儿童最大利益为首要考虑，并且这种考虑宣布为儿童的一项权利。随着《儿童权利公约》在世界范围内广泛传播，该原则也为国际社会所普遍接受，未成年子女利益最大化原则也是我国家事审判所应遵循的审判原则。

　　 未成年人的健康成长，除了需要经济支持，更需要父母亲情关爱。未成年子女利益最大化原则在离异父母与子女关系方面的一个重要表现就是通过探望权制度尽量弥合父母离婚可能给未成年子女造成的情感伤害，增进未成年子女与未共同生活父母一方的情感，确保其不因父母离婚而失去未共同生活父母一方的关爱。因此，所有涉及探望权的规定都应遵循或按照未成年子女利益最大化原则解释，不得与之冲突。因此，从未成年子女利益最大化原则出发，人民法院在处理探望权纠纷时，应当充分考虑到子女本身的意愿，应尊重有识别能力的未成年子女的意思表示，不得违背子女的意愿强行进行探望；探望权的行使的时间、方式应当充分考虑子女生活、学习的时间安排和方便，考虑子女的需要和父母的具体情况合理确定，不应影响未成年人正常生活、学习；探望权在行使过程中出现了不利于子女身心健康发展的情形，赋予有关权利人可以提出中止探望权行使的权利。

　　（二）调解优先的原则

　　家事诉讼应当贯彻调解优先原则。探望权建立在相互间具有亲权关系基础上，具有较强的人身属性。探望权的行使须直接抚养权人的协助，其意愿对探望权的实现有着深刻的影响。作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计阻扰对方和子女会面。这显然不利于不直接抚养子女父或母一方通过探望更好地对子女进行抚养教育，更不利于减轻未成年人子女的家庭破碎感，不符合未成年人利益最大化原则。即便不直接抚养子女父母一方申请法院强制执行，由于判决执行涉及未成年人的人身利益，执行难度较大。因此，婚姻法第三十八条第二款规定，行使探望权的方式和时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。在审判程序上确立了审理探望权纠纷的调解优先原则。人民法院审理探望权纠纷时，首先应当由当事人双方协商解决。探望权行使受阻引发纠纷，究其原因主要是一是直接抚养子女父母一方因受伤害或未收到子女抚养费而对另一方心怀不满，甚至存在怨恨心理，不愿子女和另一方亲密接触；二是直接抚养子女父母一方认为另一方存在生活陋习或传染性疾病等担心影响孩子的健康成长；三是不直接抚养子女一方提出的探望方式、时间会影响未成年子女的正常生活起居和学习。上述三种情形都是因原被告一方只单向考虑自身对未成年子女情感需要而引发的，而忽视了探望权本质上是基于未成年人子女利益最大化而规定这一立法宗旨。人民法院应当向当事人双方进行释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义，缓解双方矛盾，从有利于子女成长和尊重其意愿的前提下，对探望的时间、方式等具体问题达成一致，促成双方就探望权的行使协商解决。只有当双方当事人最终无法达成一致意见时，才由人民法院依法酌情进行判决。

　　三、几类特殊问题的审理思路

　　（一）探望对象能否包括非婚生子女

　　从文义解释而言，婚姻法第三十八条第一款规定的探望权产生前提是父母离婚后，并未规定父母对非婚生子女有探望权。由于父母子女之间关系的建立是基于他们之间的血缘联系，与父母之间是否具有婚姻关系没有必然联系，如果仅把探望权的行使对象限定在婚姻关系存续期间与父母共同生活形成抚养关系的子女即婚生子女，那么不是建立在父母合法有效的婚姻之上的子女如无效婚姻、被撤销婚姻，同居关系甚至通奸强奸等产生的子女的利益将无法保障，也就无法实现探望权立法宗旨。另外，婚姻法第二十五条第一款规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，那么不与其共同生活的父母一方就应对非婚生子女有探望权。因此，人民法院在处理非婚生子女探望权时，要结合婚姻法第25条和38条规定，对婚姻法第三十八条做扩张解释子女包括非婚生子女，不能将离婚作为探望权行使的唯一条件。

　　（二）探望对象真实意愿的探知

　　立法规定探望权的本意是为了未成年子女能健康成长，因此无论是当事人协商，还是法院判决都要考虑探望权行使对子女的影响及子女的意愿。人民法院在审理探望权诉讼中需了解探望对象的真实意愿，首先要确定有表达意愿能力的未成年子女的范围。根据最新颁布的民法总则，不满八岁的小朋友是无民事行为能力人，八岁以上到十八岁是限制民事行为能力人。无民事行为能力人没有意思能力，不能辨别自己意思表示及行为后果，故在探望权行使上可无需征求其意见。原则上，只要年满八周岁的儿童都应认为其有表达意愿的能力。其次，确定子女真实的意见。夫妻双方发生争议后，一般情况下，子女随一方生活，在听取子女意见时，一方面子女往往受生活环境及一方的影响，其所表达的意见难以认定是否为其真实意思。实践中的确存在着很多子女意见表达不真实的情况。对于这一问题，法院在听取子女意见时要严格执行单独做笔录的程序，在做笔录时应消除子女的顾虑，消除其因为担忧、恐惧而产生的意思不真实。在听取子女意见后，应再次询问子女的最终观点，看其意见是否坚定；如果子女的意见前后存在反复，或者支支吾吾有难言之隐时，应视为子女的意见表达受到极大干扰，不能表达自己的真实意思。另外，子女在被问及探望意见时可能会产生心理上的压力甚至可能会因其发表的意见遭到责骂、甚至殴打，故应对子女所作出的意见保密。最后，子女意见在法院裁量处理时的比重，考虑其意思能力和辨别能力的实际情况，尊重在未成年前意思能力随同年龄增长逐步增强的一般规律。在酌定探望权行使方式时，子女年龄越大，越应尊重子女的意愿。当然，这种对子女意愿的尊重应以智力发育正常为前提。如果智力发育缓慢，达不到同样年龄一般智力水平，则子女意愿在决定探望权行使中的比重应相应降低。

　　（三）离婚协议中放弃探望权的效力

　　司法实践中出现在离婚协议中约定一方无探望权或一方放弃探望权的案例。在我国父母对于子女的抚育既是义务又是权利，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后直接扶养的一方是通过直接抚养行为来实现和履行其对子女所负的权利义务的，不直接抚养子女的一方对子女的权利义务主要通过探望和负担抚养费的方式来实现和履行。这种涉及未成年人子女切身利益的权利义务内容，离婚双方是不能做任意处置的。当事人放弃探望权的意思表示不具有法律效力，即使离婚双方在协议中约定放弃探望权的，仍享有要求探望子女的权利。一方以离婚协议中有放弃探望权的约定为由抗辩的，不予支持。如离婚协议中约定一方放弃探望权，另一方放弃索要子女抚养费的，可以告知支付抚养费的请求，可以另行诉讼。

　　（四）探望权与支付抚养费的关系

　　在部分探望权纠纷中存在一方不及时、足额支付抚养费或因一方阻碍探望而拒付抚养费导致探望权行使不能最终诉至法院的情形。关于抚养费的给付与探望权的行使有无内在联系的问题。目前学理上认为抚养费的给付与探望权行使没有直接关联。抚养费的给付虽也是满足子女健康成长的需要，但其更侧重对未成年子女物质需求的满足，而探望权的行使更着眼于未成年子女对父母精神需求。两者都是从维护子女的利益出发的，不应该互相牵制。如果在子女因被拖欠抚养费物质需求没有满足的情况下再拒绝协助未直接抚养子女父母一方的探望权行使，将使得未成年子女的精神需求也得不到满足。这更不利于未成年子女的健康成长。因此，不能以一方未给付抚养费就剥夺其行使探望的权利，当事人以此作为对探望权行使的抗辩不能成立。同时，因为这两者因为保护的未成年人不同的法律权益，因此也不存在互为反诉的可能。当然，法院可以向当事人释明，就对方不支付或不足额支付抚养费另行诉讼。

　　（五）隔代探望权问题

　　 实践中，常常有祖辈主张探望权或者祖辈探望孙辈受阻诉至法院的情形发生，对此各地法院处理并不一致。从婚姻法第三十八条规定的文义解释看，似乎立法仅规定不直接抚养子女的父或母一方享有探望权。但据调查在我国农村有70％—80％的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约50％的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。祖辈与孙辈之间在长期共同生活中也形成了生活上和感情上的相互依赖。法律上将行使探望权的主体仅限定在父母的范围内，未免过于狭窄。探望权属于身份权范畴，父母作为孩子的血亲自然拥有探望子女的权利，而祖父母作为孙子女的直系亲属，享有亲属关系上的权利义务，在祖父母、外祖父母有负担能力且未成年人的父母已经死亡或者无力抚养的情形下，祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女是有法定抚养义务的。同时，婚姻法虽然没有明确规定其他人享有探望权，但也没有明文禁止其他人享有探望权。本着法无明文规定即为可以的原则，对祖父母探望孙子女的诉讼请求不应一概否定，而应该根据未成年子女利益最大化原则，结合具体情况加以确认。司法实践中一些法院在特定条件下将《婚姻法》第三十八条所规定探望权的主体范围从已离异的不直接抚养子女的父或母扩大到祖父母。例如 在（2015）锡民终字第01904号案件中法院就作出支持隔代探望的合理诉求。在第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第3条也规定“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权要求通过诉讼方式获得司法保护。”对于隔代探望权予以有条件的承认。在隔代探望案件中需要注意的：一是祖父母的探望权要有现实需要和情感需要，即常年抚养孙子女且失去子女或者有子女但子女丧失抚养能力或存在抚养障碍的如子女服刑。2、祖父母在行使探望孙子女时，遇到人为地阻碍和干扰，如探望孙子女时，被告设置障碍，不予配合或者明确表示不予探望的。3、孙子女有一定表达能力的应征询其意见。

　　(六)虚拟探望的方式

　　由于现代社会具有高度流动性、当事双方的对抗情绪等因素，以传统见面方式的探望权行使成本高、纷争多。基于互联网技术的进步和在全球的日益普及，虚拟探望成为传统探望方式的一种补充应运而生。虚拟探望（Virtual visitation/ Internet visitation）是指“借助Email、即时通信工具、网络摄像头以及其他网络工具，为离婚后非共同居住的父、母与其子女之间提供定期交流的一种探望权行使方式。这种探望方式最初产生于美国，通过网络视频等实时、可视、可听、可感的生动的视像信号传输实现非直接抚养方与子女的情感沟通。这种方式既有利于持续维系子女与非直接抚养方的亲子关系增进感情，也有利于降低直接抚养方的抵触情绪。我国已有司法实践先例，2009年广东省珠海市香洲区人民法院在审理一起跨国探望权纠纷案件中，创设性地引入虚拟探望方式。我国互联网的发展和即时视频通信工具的普及，给予了虚拟探望有力的技术支持，使其具有现实可操作性。在离婚后父母双方在两地甚至跨国生活的案件中可以采用虚拟探望的形式来实现探望权，增进子女与未共同生活父母一方的情感，促进子女健康成长和人格塑造。

　　应当看到，我国《婚姻法》以及《婚姻解释（一）》有关探望权的规定，为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障，但由于立法定位偏失、权利主体范围狭窄、弱化未成年子女的保护等立法缺陷，探望权制度并未完全发挥其应有之作用。亟待在不久的将来民法典婚姻家庭编中予以完善，法院的司法实践将会为立法完善提供最具价值的素材和经验。