【案情】

2022年3月15日，甲向乙借款200万元，以自己的房屋为该笔借款提供抵押并办理了抵押登记手续。同时，甲的好友丙以自己的房屋为该笔借款提供抵押并办理抵押登记手续。甲、丙对其提供的房屋所担保的借款份额和顺序没有约定。现借款已到期，甲未能偿还借款，乙应当如何主张权利？

【观点分歧】

债务人甲提供的物保和第三人丙提供的物保并存情形下，乙主张权利时，是否有顺序限制，目前存在两种观点。

第一种观点认为，乙可以任意选择甲和丙，无顺序先后限制。理由：法无明文规定即自由系民商法基本原理之一，既然民法典及其担保制度司法解释对共同物保顺序问题未有明文规定，就不应当强行给债权人行权附加先后顺序。

第二种观点认为，乙应当先选择甲后选择丙，有顺序先后限制。理由：引入公平、效率理念，参照适用《中华人民共和国民法典》第三百九十二条。

笔者认为第一种观点更为恰当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条对共同物保有明文规定，虽该条文已失效，但充分保障债权人行权的立法理念却影响深远。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条第二款规定，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，此处第三人提供的担保既可能是保证，亦可能是物保，即完全有可能出现债务人提供的物保和第三人提供的物保并存之情形，此时，根据法律规定，承担了担保责任或赔偿责任的第三人，可以主张行使债权人对债务人享有的担保物权。第三人获得的此项权利为代位权，代位权的实质是一种债权的法定转移。

在民法典担保制度司法解释背景下，法律创设了代位权，其实已然对共同物保顺序问题作出了解答，即无论债权人如何选择行权，最终不会影响第三人的利益。承担了担保责任或赔偿责任的第三人，完全可以拍卖债务人的担保财产得以优先受偿。

共同物保（债务人提供的物保和第三人提供的物保并存）与混合担保（债务人提供的物保和第三人保证并存）是有区别的，法理基础为共同物保中第三人承担有限责任，而混合担保中第三人承担无限责任，故《中华人民共和国民法典》第三百九十二条关于债务人提供的物保和保证并存情形下的顺序问题能否类推适用于共同物保的情形值得商榷。另，公平、效率理念能否作为限制债权人行权的问题也需进一步探讨。

本案中，丙仅以自己的房屋拍卖后的价值为限承担有限责任，对于丙的其他财产，乙无权主张拍卖。同时，丙对于承担担保责任的法律后果，即自己的房屋可能被拍卖亦心知肚明，早有心里准备，无特殊保护的必要性和正当性。故笔者认为，乙主张权利时，可以任意选择甲和丙，无顺序先后的限制。

【法条链接】

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条：同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条第二款：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

3、《中华人民共和国民法典》第三百九十二条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。